Введение
В качестве темы курсовой работы мной была выбрана следующая «Торговые обычаи и обыкновения». Актуальность настоящего курсового проекта обусловлена тем, что во внешнеторговых сделках широко применяются международные обычаи. Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай единообразно применяемым всеми государствами или особенности его применения настолько существенно отличаются в разных государствах, что следует говорить о национальной дифференциации торгового обычая. Наличие обычая может доказываться сторонами в споре, устанавливаться судом или арбитражем по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению спора по данной сделке. Общая черта всех международных торговых обычаев заключается в том, что момент перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от момента перехода права собственности и устанавливается независимо от него. Переход риска связан с выполнением продавцом всех его обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собственности. Если в деле возникают только вопросы, одинаково разрешаемые на основе данного вида обычая в разных странах, то такой обычай имеет международный характер и устраняет само возникновение коллизионного вопроса. В настоящее же время обычаи и обыкновения, являясь постоянным спутником человека, каждодневно и массированно воздействуя на него, играет существенную роль в жизни человеческого общества. Особенно велико значение торговых обычаев и обыкновений в областях экономики и общественной жизни.
Актуальность моего исследования определила цели и задачи работы:
Цель исследования - рассмотреть характеристику и роли обычаев и обыкновения в торговле. Для достижения цели необходимо решить следующие задачи: 1) На основе анализа отечественной и зарубежной литературы изучить понятие обычая и обыкновения. 2) Определить роль и значение обычаев и обыкновения в международной торговле. 3) Провести соотношения закона и обычая.
Для раскрытия поставленной цели и задач определена следующая структура исследования: работа состоит из введения, одной главы, списка используемой литературы и примечания.
1.
Торговые обычаи и обыкновения: понятие и область применения
Разновидностью международно-правовых обычаев служат торговые обычаи.
Торговый обычай - это общепризнанное правило, сложившееся в сфере торгового обмена на основании длительного, систематического и единообразного регулирования конкретных фактических отношений. К торговым обычаям относятся также торговые или деловые обыкновения.
От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
Торговые обычаи применяются в случаях:
) когда их применение оговорено в контракте;
) к обычаям отсылает используемая норма права;
) когда это оговорено в международном соглашении, действующем в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны.
В коммерческой практике также используют торговые обыкновения, которые означают заведенный порядок или фактически установившееся в торговых отношениях правило, которое служит для определения воли сторон, прямо не выраженной в договоре. Чаще всего обыкновения применяются в области морских перевозок.
Торговые обычаи определяют содержание некоторых условий контрактов (чаще при наличии в контрактах неясностей и неточностей или отсутствии согласованного сторонами условия). В тех случаях, когда в контракте имеется прямое указание о применении торговых обычаев, они могут заменять соответствующую норму права, регулирующую вопросы контракта, если последняя носит диспозитивный характер (т.е. когда в тексте самой нормы указано, что она может применяться только при отсутствии иного соглашения сторон).
Обычаи (обыкновения) должны отвечать следующим требованиям:
иметь характер общего правила (т.е. соблюдаться во всех или в подавляющем большинстве случаев, к которым он применим);
быть достаточно известным в соответствующей области торговли, определенным по своему содержанию и разумным.
Важным условием применения торгового обычая (обыкновения) является знание его сторонами, совершающими сделку.
При заключении и исполнении внешнеторговых договоров купли-продажи значительную роль играют такие обычаи, сложившиеся в международной торговле, как базисные условия поставки. Толкование ряда терминов содержится в сборнике обычаев, изданном Международной торговой палатой, правилах по толкованию торговых терминов «Инкотермс-2000». С давних пор считалось, что национальные интересы государства - это его эгоистические интересы. Такая концепция уже не отвечает современной действительности. Конечно, каждое государство имеет некоторые специфические законные интересы, которые должны приниматься во внимание. Но в современном мире общие интересы, вытекающие из категорической необходимости решения глобальных проблем, оказывают все большее влияние на внешнюю политику государств и, следовательно, на их международно-правовую позицию. Поэтому необходимо, чтобы специфические интересы государства были согласованы с общими интересами человечества. Для создания торговых обычаев международного частного права не требуется идентичности воль государств, участвующих в их образовании. Для этого достаточно, чтобы они были согласованы в том, что касается правила поведения и признания его в качестве юридически обязательного. В свое время немецкий ученый Трипель, исходя из общей посылки, согласно которой только высшая, по сравнению с волей субъектов права, воля может создавать нормы права, утверждал, что в результате соглашения между государствами образуется «общая воля» (по Трипелю - т.н. «Gemeinwille»), представляющая результат слияния идентичных воль государств. По мнению Трипеля, общая воля стоит выше воли отдельных государств и как таковая служит источником обязательных для них норм права. Некоторые советские и современные российские авторы высказывали точку зрения, очень близкую к концепции Трипеля, например Л.А. Алексидзе, Е.Т. Усенко. В действительности дело обстоит несколько иначе. Естественно, что поскольку воли государств согласованы в отношении содержания правила поведения и признания его в качестве правовой нормы, то в этом они едины. В таком смысле можно говорить, что согласованные воли государств есть их общая (в смысле - одинаковая) воля. Но никакой новой воли при этом не возникает, так как не возникает нового субъекта воли, а воля всегда есть воля субъекта. Торговые обычаи международного частного права - продукт не новой, единой высшей воли, а продукт согласования воль, и в этом состоит их существенное отличие от норм внутригосударственного права. Процесс согласования воль государств, завершающийся созданием торгового обычая международного частного права, включает взаимообусловленность этих воль, выражающуюся в том, что согласие государства на признание той или иной нормы в качестве торгового обычая международного частного права дается под условием аналогичного согласия другого государства или других государств. Иначе говоря, каждое государство, принимая ту или иную норму международного частного права и, следовательно, обязываясь ее соблюдать, рассчитывает на то, что другие государства так же, как и оно, будут соблюдать эту норму. Согласованность и взаимообусловленность воль государств - две существенные черты процесса создания торговых обычаев международного частного права. Если согласованность воль говорит об их направленности на признание определенного правила в качестве правовой нормы, то взаимообусловленность означает взаимосвязанность воль государств. Это принцип взаимности, который закладывается при создании норм международного частного права и проявляется в процессе их функционирования. То, что торговые обычаи международного частного права представляют собой продукт согласования и взаимообусловленности воль государств, является важнейшим их отличием от норм внутригосударственного права. Это своеобразие норм международного права проходит красной нитью через всю их «жизнь». Оно сказывается на их содержании (степень согласованности воль), их применении (принцип взаимности) и т.д. В процессе создания торговых обычаев международного частного права государства выступают как суверенные и равноправные субъекты. Поэтому их воли юридически равнозначны. Это юридическое равенство имеет большое значение, хотя оно отражает лишь один аспект отношений государств в данном процессе. Оно является важнейшим принципом любой международной конференции, на которой разрабатываются международные договоры.
Обычаи в международной торговле. Торговые обычаи и их место среди источников международного частного права
Всякий обычай - правило поведения, признаваемое в силу многократного повторения и социального признания образцом. Хотя обычай - одно из наиболее древних явлений, во многом предопределившее и «изнутри» повлиявшее на формирование права и его развитие, наукой он всегда воспринимался и оценивался неоднозначно, часто даже в рамках одного государства эта категория лишена внутреннего единства.
Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником), права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны. Изначально законодательная власть вообще не касалась многих отношений, не считала своей задачей их определение, не решалась самостоятельно творить право и долгое время ограничивалась закреплением обычаев, поэтому «юридическое воззрение прокладывало себе дорогу» именно путем обычая: первые нормативно-правовые акты формализовали обычаи, а ранние кодификации систематизировали их. Позднее закон вытеснил обычное право, став господствующей формой, однако немало современных явлений преимущественно в сфере частного (гражданского) права имеют «обычное происхождение».
Международные обычаи основаны на последовательном и длительном применении одних и тех же правил регулирования сходных общественных отношений.
Традиционно обычай складывается из следующих элементов: длительности существования правила поведения, устойчивости практики его соблюдения многими или всеми участниками международных отношений, применения правовых санкций к тем участникам частных международных отношений, которые нарушают сложившееся правило поведения.
В международном праве, иногда именуемом как международное публичное право, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.
Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи.
Международный торговый обычай характеризуется в научной литературе как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. О нем говорят как об единообразной международной обычно-правовой норме гражданско-правового характера. Для квалификации правила в качестве международного торгового обычая необходимы два обстоятельства:
) устойчивая единообразная практика международной торговли;
) санкционирование государством такой практики, а именно: возникающего на ее основе правила поведения.
В обычае содержатся наиболее важные правила поведения участников международных частных отношений, выдержавшие испытание временем, признаваемые всеми или многими участниками гражданских отношений международного характера.
Как правило, обычаи не фиксируются в официальной письменной форме, поскольку являются наиболее древней формой существования права.
Как правовая норма обычай должен быть широко известен, в противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование.
Международная торговля в эпоху зарождения и развития буржуазных отношений сосредоточивалась в крупных торговых центрах. Регулирование обмена товарами в таких центрах осуществлялось в форме международных торговых обычаев, которые, конечно, не носили характер общемировых, но полностью регулировали торговлю в данном центре и на территории влияния данного центра. Такие обычаи применялись ко всем участникам сделки, независимо от того, кем по национальности был купец. При этом вырабатывались данные обычаи самими купцами. То есть они не являлись международными торговыми обычаями в современном их понимании. Регулирование международной торговли изначально складывалось как материально-правовое регулирование в виде lex mercatoria. Применению систем специальных норм для регулирования международной торговли способствовало и то, что эта система практически не вступала в противоречие с национальными системами права потому, что такие системы носили еще разобщенный характер.
В условиях промышленного капитализма международные хозяйственные отношения, равно как и их правовое регулирование, получили дальнейшее развитие. Международное сотрудничество вышло за рамки торговли и распространилось на сферы транспорта, промышленности, авторского права и т.д. Различие в национальном регулировании указанных сфер деятельности не должно было препятствовать развитию международных отношений. Поэтому возникла объективная потребность в разработке единообразного регулирования указанных отношений, которое объективировалось уже в виде международных торговых обычаев, типовых контрактов и соглашений. Естественно, материально-правовое регулирование охватывало далеко не все вопросы, возникающие в торговом обороте, оставляя место и для национального законодательства, а следовательно, и для коллизионной нормы. Однако общей тенденцией регулирования отношений по международной купле-продаже товаров являлось стремление сторон исключить применение национального права. Данное стремление имеет свое объективное выражение в деятельности международных организаций, направленной на систематическую унификацию коллизионных и материально-правовых норм.
Обычаи международной торговли складывались в течение длительного развития мировой экономики. Некоторые из них являются универсальными и распространимы во всем мире, затрагивают многие сферы сотрудничества (например, базисные условия поставки - типовой набор обязательств продавца и покупателя в международной торговле), другие - касаются специальных сфер сотрудничества (например, правила, сложившиеся в торговле зерном, кофе, сахаром и т.д.), третьи действуют только в одном регионе, месте (например, обычаи торгового порта Амстердама). Главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они не писаны, передаются коммерсантами друг другу из поколения в поколение.
Торговые обычаи, применяемые в предпринимательстве, не находятся в жесткой зависимости от территориального признака и могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными). Различное территориальное проявление торговых обычаев не следует понимать механически и абсолютно. Во-первых, интернациональный характер обычая - не есть простое фактическое совпадение внутренних (национальных) обычаев: для признания обычая интернациональным необходимы наличие устойчивой однообразной международной практики и санкционирование государствами соответствующего правила без изменений. Это же верно и в отношении национальных обычаев, которые не являются простым совпадением местных обычаев. Во-вторых, национальный характер торгового обычая не означает его безусловного общегосударственного признания, а интернационализм торгового обычая не следует понимать как его признание всем населением планеты. Население той или иной территории, скорее всего, наоборот, не знает о существовании торгового обычая ввиду его специфического назначения обслуживать потребности той или иной торговой сферы, поэтому речь идет лишь о социальном слое предпринимателей (и даже определенной их части, ибо хлеботорговца мало интересуют обычаи книжной торговли). Отсюда торговые обычаи как явление, в большей степени ориентированное на экономику, можно подразделить также на межотраслевые, отраслевые и подотраслевые. Поскольку предпринимательство - социально-экономическое явление, имманентно свободное и открытое, во многих его сферах широко известны интернациональные обычаи. Так, типичные для германского и французского права требования честности и добросовестности (лояльности) участников договорного процесса в отношении контрагента и серьезности их намерений при заключении договора, предусматривающие взаимную ответственность за вину при переговорах (culpa in contrahendo), основываются не столько на позитивном праве, сколько на результатах развития права судебной практикой и доктриной, а потому являются нормами обычного права. Многие изначально национальные обычаи позднее стали интернациональными, а те, в свою очередь, привели к формированию международно-правовых институтов, нашедших отражение в конвенциях. Те же древние морские обычаи борьбы с опасностями (например, жертвовать меньшей частью имущества во имя сохранения большей его части), восходящие к Финикийскому и Родосскому морскому праву, в условиях противостояния варварским обычаям «берегового права» послужили толчком к развитию национальных и международно-правовых институтов аварии, спасания на море и подъема затонувшего имущества.
Легальная непредусмотренность торгового обычая не означает, что законодательство вообще не должно содержать упоминаний об обычае (в конце концов, ссылка закона на обычай санкционирует его применение). Все дело в том, чтобы в тексте нормативно-правового акта не была сформулирована сущность обычая, в противном случае норма права попросту поменяет свой статус и вместо обычного правила станет правилом нормативно-правового акта. Такая трансформация не исключена в отношении наиболее прогрессивных и стабильных правовых обычаев. В принципе не исключен и обратный процесс, когда отмененное правило нормативно-правового акта в силу его устоявшегося характера и популярности продолжает использоваться как обычай. При условии государственного санкционирования последний станет правовым (перейдет из одной категории источников права в другую), в остальных же случаях - может использоваться как обыкновение.
Присущая современному торговому обычаю неформализованность вовсе не означает, что отсутствие письменной фиксации - его имманентная черта. Неформализованность означает непринципиальность документирования торгового обычая, так как это не является критерием признания его источником права, условием существования и применимости. Торговые обычаи могут быть формально закреплены, но это не меняет их статуса обычного правила и не переводит в разряд правил нормативно-правовых актов. Так, примерные условия договора (ст. 427 Гражданского кодекса РФ), специально разрабатываемые для некоторых договоров и публикуемые в печати в виде примерного, типового договора или иного документа, могут регулировать конкретные договорные отношения в качестве торговых обычаев при двух условиях: если они отвечают требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ и договор не содержит отсылки к ним. Само по себе существование примерных условий не наделяет их статусом торгового обычая: они попросту могут не обладать всеми необходимыми для этого признаками (например, не завоевать широкой популярности из-за новизны). Из этого же исходит и судебная практика: сама по себе ссылка на положение типового контракта - не есть бесспорное доказательство существования обычая, данный аргумент требует анализа с учетом всей совокупности обстоятельств дела.
Неформализованность торгового обычая, тесно связанная с его динамичностью (пластичностью), порождает неопределенность (недостаточную определенность) его содержания, а иногда и самого существования, проблемы разрозненности и несогласованности обычаев, трудности их установления и доказывания. Все это влияет на процессуальный статус данной формы права: наличие обычая и (или) его содержание (а равно отсутствие обычая) доказывается заинтересованной стороной, а окончательное решение в этом вопросе - прерогатива судебных инстанций. Между тем признание источником права иных (кроме нормативных актов) явлений небезопасно: отсутствие в источнике формализованности напрямую связано с субъективными наклонностями и мировоззрением отдельного судьи, чревато произволом правоприменителей и разногласиями при установлении содержания применимого права.
Таким образом, основной недостаток в использовании торговых обычаев состоит в их устной форме, которая порождает различное толкование. Устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразному толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая стороны, например, зачастую обращаются к литературным источникам.
Собирание и систематизацию обычаев и обыкновений в международной торговле в целях их единообразного толкования осуществляет Международная торговая палата (МТП), которая фиксирует обычаи в письменной форме, издавая сборники унифицированных правил, обычаев (ИНКОТЕРМС 2000, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.) и практики в виде отдельных публикаций. Такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют, но применяются при наличии ссылки на них в контракте.
Указанные выше сборники представляют собой так называемую неофициальную кодификацию обычаев международной торговли.
ИНКОТЕРМС в редакции 2000 г. содержит Международные правила по унифицированному толкованию торговых обычаев и терминов, существующих и применяющихся в области международной торговли, однако их фиксация в письменном виде в качестве публикации Международной торговой палаты не означает придания им письменной формы в юридическом смысле, так как Международная торговая палата, будучи международной неправительственной организацией, не обладает правом проводить кодификацию правовых норм.
Формализация (унификация) обычаев, во всяком случае способствующая достижению определенности их содержания, может протекать в виде неофициальной унификации, официальной легализации государственным нормотворческим органом, а также международной конвенционализации. Данный процесс обеспечивают разные организации: международные межправительственные (УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ), региональные (ЕЭК ООН - Европейская экономическая комиссия ООН), а также неправительственные (МТП), известны также успешные национальные унификации обычаев (Чехословацкий кодекс международной торговли 1964 г., Югославские Общие торговые обычаи 1954 г. и др.). Всякий процесс формализации обычаев «разрушителен» для обычного права. Процессы официальной легализации обычая государственным нормотворческим органом (внутригосударственной легализации) и международной конвенционализации и вовсе трансформируют норму обычного права в правило нормативно-правового акта или международного договора. В литературе обращают внимание на это - «губительное» - влияние процесса унификации на обычное право. Так, исследователи французских обычаев отмечают, что отредактированные властью кутюмы перестали быть обычаями в буквальном смысле и не приобрели силы законодательного акта (заинтересованная сторона вправе доказывать, что вместо документированного обычая, вышедшего из употребления, применяется другой - нигде не записанный и противоположного содержания). В другом случае исходя из того, что нормы обычного права (с единственной адекватной для них вербальной или вербально-символической формой) в ходе письменной фиксации часто подвергаются переработке или обработке, обычаям противопоставляют своды единообразных правил, представляющие собой основанные на обычном материале и соответствующим образом отредактированные и дополненные публикации авторитетных неправительственных и негосударственных организаций, а также корпоративные нормы (унифицированные правила), представляющие собой конвенциональные (договорные) нормы. Отмечают также, что, хотя иностранная доктрина часто признает типовые договоры, своды единообразных правил и другие подобные документы кодификациями обычаев и обыкновений, положения этих документов - не есть бесспорное доказательство наличия обычного правила, а их значимость зависит от того, насколько верно они отражают последние.
В романо-германской правовой семье правовой обычай может быть «в дополнение к закону» (если существует наряду с законом, не противоречит ему, дополняет и разъясняет его положения и используется благодаря прямой или подразумеваемой отсылке закона), «против закона» (если существует наряду с законом и, находясь в диссонансе с ним, формулирует самостоятельную норму, отличающуюся от нормы закона) и «кроме закона» (если устанавливает норму в условиях отсутствия законодательного регулирования). В условиях отсутствия единого мнения о признаках правовых обычаев ключевым все же считают государственное санкционирование, превращающее однообразное и устойчивое правило в норму права, которое обеспечивается отсылкой правила нормативно-правового акта к обычаю. При этом предмет санкции - не сам обычай, а возможность его использования. Правовое значение обычая полностью зависит от судьбы закона (обычай обязателен, пока не отменен закон, санкционирующий его использование).
Согласно п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. при разрешении дела «арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями». Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях». Понятие «обычай», о котором здесь идет речь, характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем контракте. Например, сославшись в контракте на ИНКОТЕРМС (Международные правила толкования торговых терминов), стороны в дальнейшем руководствуются их положениями как условиями контракта. Поскольку нормы Конвенции носят диспозитивный характер и уступают перед договорным регулированием (ст. 6), положения соответствующих документов, на которые сделана ссылка, будут иметь приоритет над положениями Конвенции. В то же время в п. 2 ст. 9 Конвенции речь уже идет о классическом международном торговом обычае, который применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, то есть независимо от ссылки на него в контракте: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».
Следует обратить внимание на то, что в качестве аналога термина «обычай» в российском законодательстве употребляются термины «обычай делового оборота» (ст. 5 и 421 ГК РФ) и «торговые обычаи» (ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже»). В решениях Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) в таком же значении встречаются ссылки на «международную коммерческую практику», «международно-правовую практику».
В советский период правовые обычаи были малочисленны, а их примеры - единичны, в условиях рынка и усиления в механизме правового регулирования диспозитивных начал их значимость заметно возросла.
В советской доктрине под торговым обычаем понималось правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Первые упоминания о торговых обычаях без какой-либо их расшифровки появились в Основах гражданского законодательства СССР и республик от 31 мая 1991 г. (п. 2 ст. 59, п. п. 2, 3 ст. 63, ст. 64, п. 2 ст. 75).
Статья 5 ГК РФ признает под обычаем делового оборота сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательства правило, не предусмотренное законодательством, независимо от его фиксации в каком-либо документе («сложившееся», т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, «зафиксировано ли оно в каком-либо документе», т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.), которое не должно противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора. Высшие судебные инстанции, дополняя это, определяют торговый обычай как правило, не предусмотренное не только законодательством, но и договором. Как видно, одни признаки торгового обычая сформулированы при помощи оценочных категорий (правило должно быть сложившимся и широко применимым), другие, напротив, вполне определенны (применимость в какой-либо области предпринимательства, легальная непредусмотренность, неформализованность, подчинение обязательным правилам законодательства и условиям договора). Разумеется, при признании правила торговым обычаем наибольшую сложность представляют оценочные признаки. Так, выяснение за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости сопряжено с установлением совокупности разных обстоятельств, в их числе: примерное время его возникновения, стабильность (устойчивость) существования, однообразность и возможная динамика содержания, степень известности в деловых кругах, распространенность (степень признания), частота применения (постоянство соблюдения, многократность, систематизм), исключительность (отсутствие альтернатив и конкуренции со стороны других обычных правил).
Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы.
В России торговые обычаи, в том числе международные, признаются источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, федеральных законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» «третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».
Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, «признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания».
О признании государством международного торгового обычая в Российской Федерации свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Так, Высший Арбитражный Суд РФ констатировал: «Арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли…».
Формы признания обычая могут быть различными. Это прямое закрепление в законодательных актах Российской Федерации отсылки к обычаям, выработанным в международном коммерческом обороте. Другой формой признания в Российской Федерации международного обычая является отсылка к нему в международном договоре, который вступил в силу для Российской Федерации и, соответственно, является частью ее правовой системы. Названная форма санкционирования обычая в отношении коммерческих договорных правоотношений с иностранным элементом определена в п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Активную роль в формировании обычаев, применимых к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, играют международные коммерческие арбитражи. Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) в соответствии с Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только ИНКОТЕРМС, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин. В практике МКАС в качестве обычая, применимого к спорному правоотношению, постепенно начали применяться Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА.
Государственное санкционирование в зависимости от объема может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного общественного отношения (п. 1 ст. 19, ст. 221 ГК РФ), во втором - применение группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации, при этом рамочная санкция может охватывать разный круг обычаев и ситуаций. Пункт 2 ст. 285 КТМ РФ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения, а ст. 5 ГК РФ - применение всякого обычая делового оборота вообще. При специальном санкционировании и «штучном» подходе к признанию обычая нормой права обычай находится под пристальным вниманием и контролем государства, при рамочном - нормой права могут стать не самые рациональные правила исключительно в силу соответствующей их групповой принадлежности. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая, а некоторые и вовсе ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование: замечая, что правило обычая в первом случае становится законодательной нормой, а во втором поглощается прецедентом, они предлагают определить применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а наоборот - через закрепление случаев невозможных.
Следует учитывать принципиальную разницу обычаев в смысле ст. 5 ГК РФ от обычаев, выступающих в качестве источников международного частного права. Согласно ст. 5 ГК РФ, обычаями делового оборота признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. То есть признание указанных обычаев в качестве источников гражданского права не требует признания их государством. Они применяются тогда, когда законодательство не содержит нормативных правил, регулирующих соответствующие правоотношения. Данный подход прямо закреплен в ст. 309 ГК РФ, в соответствии с которой обязательства должн