Соглашение о намерениях/ меморандум/ термшит – это то, с чего начинается любая M&A сделка или инвестиционный проект. Такие документы, как правило, имеют небольшую юридическую нагрузку, поскольку являются преимущественно необязывающими. Вместе с тем бизнес-составляющая и роль термшитов в проектах крайне велика, поскольку они являются фундаментом для будущего сотрудничества. Поэтому задача юриста – обеспечить, чтобы термшит имел максимально прикладной характер и отвечал потребностям бизнеса. В данной статье мы поговорим как раз об этом.
Первое, с чего нужно начать, это определить цель данного документа. Цели могут быть следующие:
1. Определить примерные направления для будущей совместной деятельности. То есть стороны видят перспективу, но пока не уверены, какой формат будет носить их сотрудничество, будут ли они вместе реализовывать какой-то проект и если да, то в какой конфигурации.
2. Отразить взаимный интерес к конкретному будущему проекту и пойти в более детальную проработку. В такой ситуации стороны уже имеют первичное представление о конфигурации будущего сотрудничества и хотят это зафиксировать, а также договориться о проверке актива (due diligence) и, возможно, закрепить эксклюзивность переговоров, таким образом ограничив друг друга в совершении сделок по схожим проектам до момента принятия решения о совместной реализации конкретного проекта.
3. Зафиксировать согласованную структуру сделки и определить дальнейшие шаги до подписания и закрытия. Это ситуация максимальной ясности, когда термшит призван формализовать достигнутые бизнес-договоренности для дальнейшего развития в транзакционной документации.
4. Согласовать основные условия важной сделки (необязательно заключаемой в рамках проекта). Это может быть, например, долгосрочный договор поставки или кредитное соглашение.
Безусловно второй, третий и четвертый вариант могут сочетаться, ровно как и первый вариант может включать элементы второго, например, due diligence.
В зависимости от бизнес-цели термшита его формат и контент будут разными. Например, для первого и четвертого варианта вполне может подойти лаконичный меморандум без обязывающих положений и особой конкретики. И пусть нам юристам писать такой документ «скучно», для бизнеса он важен. Например, в крупных китайских корпорациях, где процессы более формализованы, чем в демократичных американских компаниях, подписание подобных документов может быть обязательным условием для формирования проектной команды и начала более интенсивного диалога с партнером.
Во втором и третьем случае мы имеем больше пространства для юридического креатива, но здесь, коллеги, важно не увлечься. Мы должны помнить, что пишем документацию для бизнеса, а не для юристов. Часто внимание руководителей сторон сфокусировано именно на термшите. У менеджмента крайне редко есть время для полного ознакомления с длинной юридически обязывающей документацией. Именно поэтому крайне важно, чтобы термшит не представлял из себя многостраничный и объемный по тексту документ, имел достаточное сутевое наполнение и был изложен кратким и доступным для бизнеса языком.
Правило №1. Фокусируйтесь на главном. Необходимо отразить основные условия будущего проекта или сделки, не уходя, где возможно, в детальные юридические формулировки. На начальном этапе важно четко обозначить роль каждого участника в проекте и правильно сформировать ожидания сторон. Это поможет избежать недопонимания в будущем, которое может возникнуть, например, когда партнер, которого Вы видели исключительно как финансового инвестора, начинает претендовать на операционное управление. Вот пример ключевых моментов, которые имеет смысл адресовать:
· Подход к формированию цены сделки и оплаты: исторические затраты, рыночная оценка, пойдете ли вы по пути locked box или completion accounts, будут ли отложенные платежи.
· Структуру и порядок формирования органов управления: представительство сторон в совете директором/ правлении/ иных ключевых органах управления, порядок назначения на ключевые должности (генеральный директор, финансовый директор, директор по маркетингу, главный инженер, директор по правовым вопросам); перечень ключевых (не всех) reserved matters.
· Ключевые условия лицензий на использование промышленных технологий: базовое описание технологии, исключительная/ неисключительная лицензия, охват по территории, будет ли лицензия с возможностью передачи прав или без, структура лицензионных платежей.
· Сырьевые контракты и контракты на реализацию: гарантии по объемам, отправные точки для ценообразования, наличие take-or-pay и deliver-or-pay, лимит ответственности, специальные основания для одностороннего отказа от исполнения контракта.
· Финансирование: соотношение долга к equity, роли сторон в привлечении внешнего финансирование.
· Наличие гарантий от каждой из сторон: гарантии спонсоров по финансированию, «материнские» гарантии по проектным контрактам, гарантии холдинговых компаний за SPV.
· IP-вопросы: кому будут принадлежать IP права, на каких условиях они будут переданы, какие IP гарантии предполагаются.
· Порядок действий в период от подписания термшита до подписания обязывающей документации и закрытия. Имеет смысл сделать план-график в приложении.
· Порядок принятия решений о совместной реализации проекта: предварительные условия для принятия решения каждой из сторон должны быть четко обозначены и ясны, а сроки зафиксированы.
· Наличие и размер платы за отказ от сделки.
Список выше может показаться достаточно объемным, и у Вас может возникнуть мысль, что все это вряд ли можно уложить в 5-страничный документ. Здесь, коллеги, результат зависит от того, КАК вы будете адресовать описанное. Например, если Вы пойдете по пути согласования полноценной формулы цены сырья/ продукции, вы рискуете сильно затянуть процесс и никогда не перейти на следующий этап переговоров. Если перед Вами стоит задача оперативно согласовать термшит и двинуться дальше, Вы можете адресовать, в частности, ценообразование примерно следующим образом: описать перечень котировок, которые могут быть использованы в будущей формуле; если котировки не понятны, Вы можете сказать, что это будут публично доступные, транспарентные рыночные индикативы, обозначить базисы для формирования цены и порядок корректировки в зависимости от организации логистики. Вам нужно будет плотно поработать с маркетинговой командой, чтобы выделить ключевые параметры, которые важно обозначить. Да, пока это могут быть выглядеть как общие фразы, против которых будет интенсивно протестовать Ваше юридическое я, стремящееся к конкретике. Но Вы как профессионал должны понять и принять тот факт, что достигнуть договоренности по отдельным вопросам на начальном этапе невозможно. Поэтому Ваша задача- помочь бизнесу согласовать именно ключевые моменты, подчеркнув наиболее важное для стороны, которую Вы представляете.
Правило №2. Пишите кратко и доступно. Это очень сложный момент для большинства юристов, поскольку в нашей работе мы используем специфический терминологический аппарат и имеем профессиональную склонность к подробному изложению. Но как было отмечено выше, термшит – это в первую очередь бизнес-документ, и он должен быть понятен бизнесу. Безусловно, вы не должны жертвовать терминологией тогда, когда это приводит к неправильной юридической квалификации и отрицательным юридическим последствиям для Вас. Важно балансировать и использовать формальный юридический язык там, где это необходимо, излагая все остальное максимально доступно, чтобы это смог понять человек без юридического образования.
Формат термшита также может варьироваться в зависимости от цели. Например, в рамках первой или четвертой цели Вы вполне можете оформить термшит в таблицу для наглядной визуализации и простоты восприятия.
В рамках второй или третьей цели больше подойдет «классическое» соглашение о намерениях в текстовом формате с преамбулой, кратко описывающей предысторию зарождения термшита, основные цели и задачи, которые стороны себя ставят для реализации будущего проекта, и далее привычной структурой разделов.
При этом, независимо от выбранного формата, его структуры и цели, рекомендуем придерживаться следующего подхода: как можно меньше общих слов и больше сути. Старайтесь меньше уделять внимание общим юридическим формулировкам и больше делать акцент на четкости и полноте описания бизнес условий (например, при фиксации цены сделки описать механизм ценообразования, оснований (экономические и пр. факторы), порядка и уровня ее индексации; если цена неизвестна – определить ее диапозон (нижняя и верхняя границы), при котором стороны готовы реализовывать проект; при начальном этапе ведения переговоров по возможному совместному сотрудничеству определять и указывать перечень условий, при которых целесообразна дальнейшая реализация проекта и пр.).
Специфические юридические моменты важно обсуждать с Вашей проектной командой и объяснять менеджерам, что они значат и почему изложены именно так. Для себя мы берем за правило следующий принцип: если менеджер проекта не понимает, что написано в составленном мной документе, значит, я его плохо написал(а). Это актуально для любых договоров, не только для термшитов. В современном мире хороший договор – это четкая инструкция, дающая понятный алгоритм для исполнения.
Правило №3. Определите, что Вы хотите сделать юридически обязывающим и зачем. Традиционно в термшите обязывающими являются разделы о конфиденциальности, эксклюзивности, уведомлениях, применимом праве и разрешении споров. Если к этому списку Вы планируете добавить что-то еще, важно понимать зачем Вы это делаете и какие последствия это влечет для Вас.
В частности, если Вы предусматриваете плату за отказ от сделки и делаете данное положение юридически обязывающим, Вы должны проанализировать реальные перспективы взыскания такой платы за отказ и убедиться, что в формулировках есть все необходимое для расчета (если Вы идете не по пути фиксации конкретной суммы, а делаете размер определимым). Здесь также важно поработать с ожиданиями Вашей команды от данного положения. Если Вы видите риск снижения платы за отказ ввиду несоразмерности или переквалификации в неустойку по английскому праву, которая не подлежит взысканию, нужно предупредить менеджеров об этом. Стоит ли вообще отказываться от такого положения, если Вы не уверены во взыскании на 100%? Конечно нет. Такие условия все равно имеют стимулирующий характер.
Далее, закрепляя обязательный характер пунктов о цене и иных аналогичных разделов (чаще делается по политическим соображениям), важно убедиться, что Вы таким образом не превращаете термшит в предварительный договор и не создаете для себя обязательства там, где в моменте Вам хотелось бы их избежать. Вы можете решить эту проблему, размыв чувствительные для Вас положения формулировками о том, что те или иные аспекты будут согласованы дополнительно. Важно, чтобы стандартный для термшитов раздел о необязательном характере и о том, что зафиксированные договоренности не окончательные и подлежат дальнейшему обсуждению, не входил в конфликт с иными частями документа. Успех в этих моментах зависит от уровня юридической техники.
Правило №4. Смотрите на перспективу и учитывайте предыдущий опыт. Оценивайте, как Ваши договоренности могут повлиять на сотрудничество сторон в широком смысле. Например, если с данным конкретным партнером планируется несколько проектов, где ваши с ним роли меняются (например, сейчас Вы финансовый инвестор, а потом он), важно с самого начала создать правильный прецедент. Возможно, где-то Вам имеет смысл немного умерить свои притязания, чтобы в другом проекте с тем же партнером не стать их заложником. В той же логике при согласовании термшита по очередному проекту с давним партнером учитывайте прошлые практики и смело апеллируйте к ним тогда, когда это может усилить Вашу позицию. Мыслите комплексно и не замыкайтесь в рамках конкретного проекта здесь и сейчас.
Какова будет роль и степень значимости термшита в проекте во многом зависит от правильности подхода к его формированию. Задача юриста – быть проводником в этом процессе, правильно чувствовать ситуацию и грамотно подбирать инструменты под соответствующие бизнес-цели.