Проблематика классификации правовых систем возникает как самостоятельный вопрос, начиная с первого всемирного конгресса в Париже в 1900 году.
Значение классификации правовых систем –
Во первых классификация позволяет упорядочить карту правового мира, упростить восприятие правовой действительности, выделив наиболее типичные, базисные, фундаментальные аспекты.
Во вторых тем самым классификация правовых систем позволяет всесторонне исследовать различные аспекты, производить оценку, создавать рекомендации по усовершенствованию правовых систем.
В третьих классификация создаёт предпосылки для унификации правовых систем, для создания единых норм материального и процессуального права для государств.
В четвёртых важность в заимствовании. Процесс правового заимствования включает в себя гармонизацию, рецепцию права, но чем дальше отстоит от правовой системы система заёмщика, тем аккуратнее и осторожнее должна проходить рецепция. Они должны быть обоснованными. Классификация позволяет определить место национальной правовой системы на карте мира.
Требования к критериям классификации:
1. Должен иметь постоянные и основополагающие критерии
2. Критерии должны носить не лингвистический или религиозный характер, а юридический
3. Критерии классификации должны быть определёнными по содержанию
На первом всемирном конгрессе была поставлена цель сформировать единое цивилизованное право, сблизить правовые системы. Это невозможно без проведения сравнительного анализа. Построение классификации необходимо для сравнительного анализа. В 20-е годы ряд компаративистов (Глассон) использовали такой критерий:
1. Историческое происхождение
А)Наибольшее влияние римского права (Италия)
Б) страны где римское право не повлияло существенным образом и право, основанное преимущественно на национальных обычаях (англия, скандинавия, Россия)
В) Системы с чертами немецкого права (Германия, Швейцария, Франция)
ТГП СЕМИНАР 2.2
В 20-е годы появляется классификация правовых систем Леви Ульмана, который разделил правовые системы в 3 группы по роли различных видов источника права и Леви Ульман выделял правовые системы континентальных стран, англо-саксонской правовой системы и исламского права.
В России наибольшей известностью пользуется подход Рене Давида. Он считал что для того чтобы обоснованно классифицировать правовые системы необходимо выделить в правовой действительности постоянные более устойчивые элементы, нежели правовые нормы. По мнению Давида право это сложная взаимосвязанная система, и поэтому наиболее устойчивыми элементами права выступают понятийный фонт, способы создания, толкования, систематизации правовых норм. Также он причисляет юридический язык, стиль юридического мышления, которые в значительно меньшей мере изменчивы нежели нормы и не могут произвольно быть изменены. Все указанные элементы Рене Давид называет юридико-техническими и критерии юридической техники позволяет отграничить семью романо-германского права от семьи общего прецедентного права.
Вместе с тем Рене Давид выдвигает и критерий идеологический, под которым он понимает определённую концепцию социального строя, которая обуславливает применение и функционирование права. Данную концепцию можно назвать правовой идеологией, или шире социальной идеологией.
В 60-е годы было достаточно очевидно что буржуазные социалистические системы основываются на разной политической и правовой основе. Политико-правовая идеология раскрывает природу права, его важнейшие ценности, соотношения с другими социальными регуляторами, устанавливает и обосновывает правовой идеал, который в свою очередь обуславливает цели правового регулирования. Рене Давид указывал что идеологический критерий определяет тип общества, который действующая политическая власть стремится создать при помощи права, а также идеологический критерий указывает на место права в рамках устройства желаемого общества. Рене Давид выделял по идеологическому критерию с одной стороны правовые семьи Романо-Германского и общего права, основывавшего на буржуазной идеологии, а с другой стороны социологические системы, которые построены на идеологии марксизма и ленинизма.
Советские компаративисты в значительной части считали вообще невозможным проводить сравнительный анализ в силу принципиальных различий идеологических основ этих 2 идей.
Рене Давид указывает на условность, зависимость той или иной классификации от той или иной цели, предмета исследования, и на невозможность сформировать универсальную классификацию правовых систем.
У Рене Давида выделяется 3 главные группы правовых систем – Романо-германская, общего права, семья социалистического права и то что Рене Давид назвал «остальной юридический мир», который охватывает 4/5 планеты – то что называют восточные правовые системы.
Цвайгерт/Кёц
Считают что более целесообразным является комплексный критерий, которым они называют «правовой стиль», дефиниции точной правового стиля они не приводят. Можно в общем сказать что это комплекс их индивидуализирующих элементов, обусловленный историческим культурным своеобразием их происхождения. В элементный состав правового стиля входят только критерии, которые обладают важным индивидуализирующим значением, но при этом Цвайгерт/Кёрц считают что ни всё равно зависят от усмотрений исследователя, а число правовых стилей никогда не будет полностью установлено.
Элементы правового стиля по их мнению выявляются скорее в результате долгосрочного изучения иностранных правовых систем, поскольку проще их обнаружить в зарубежном праве, нежели в своём собственном. Они выделяют 5 составных элементов стиля правовых систем:
1. Историческое развитие правовой системы
2. Господствующая доктрина и её специфика (специфика юридического мышления, различные концепции, доктрины, которые обуславливают профессиональное сознание юристов и их язык)
3. Своеобразные правовые институты и конструкции, которые не встречаются в других правопорядках
4. Формальные источники права и методы их интерпретации
5. Идеологические факторы
Историческое происхождение – уделяется внимание влиянию римского права на становление правовой семьи, уникальные исторические события, обусловившие формирование судов общего права, канцлерских судов в Англии, факты рецепции Французского гражданского кодекса и Германского уложения.
В отличие от Рене Давида они считают что правовые системы Романо-германского права следует подразделять на 3 правовые группы, у которых 3 разных правовых стиля. Выделяют круг Романского, Германского и Скандинавского права. Причём именно процесс рецепции Французского ГК не затронул Австрию, Германию, Швейцарию, так что эти правовые системы
А правовые системы Испании Португалии Италии стран Латинской Америки, в значительную степени затронула рецепция Франц ГК, так что они образуют Норманский правовой круг.
Специфика правового мышления – Цвайгерт/Кётц проводят сравнение юридического мышления между разными системами.
| Критерии сравнения | Стиль Европейско-континентального мышления | Стиль мышления юристов семьи общего права |
| Характер правовых норм | Абстрактные строго словестно определённые в НПА | Нормы конкретные, связанные с фабулой дела |
| Отношение к систематизации права | Право рассматривается как строго структурированная система, основные отрасли кодифицированы | Право не рассматривается как строго структурированная система. Прецедентное право это скорее слабая цепочка прецедентов, основанная на авторитетных позициях юристов, судий, адвокатов. Оно не кодифицировано. |
| Отношение к нормам закона | Законодательство – ведущий, ключевой источник права | Нормы закона начинают действовать в судебной практике только через прецеденты толкования. |
| Историческое развитие | Исторические корни лежат в рецепции римского права, обобщении сентенций римских юристов до уровня абстрактных понятий и норм | Исторические корни лежат в судебной деятельности, в практике разъездных судов, в формировании доктрины прецедента. Рецепция римского права в той мере, в какой её знал европейский континент – в Англии не произошло |
| Ключевая фигура правовой системы | Профессора, доктора права, так как развитие этой семьи зависит от средневековых университетов. | Судьи и адвокаты, они обеспечивают воспроизводство через юридическую практику правовой системы |
| Характер юридического мышления | Абстрактный стиль, дедуктивный, основанный на общих юридических понятиях. | Конкретный стиль, индуктивный, с использованием аналогии между ситуациями, с точки зрения прав и обязанностей сторон. |
| Отношение к систематизации права | Стремятся создать правовую систему без пробелов | Скептически относятся к обобщениям и не стремятся полностью систематизировать действующее право |
| Основа юридического мышления | Правовые абстракции, рационально – дедуктивное мышление | Жизненный опыт, правовые аспекты, связи между ними |
Хотя в США и в других бывших колониях имеются кодексы, их реалии опосредуются толкованиями прецедентов.
Своеобразие правовых институтов – в сфере частного права в романском, германском правовом круге и в семье общего права существуют своеобразные юридические конструкции, в сфере обязательственного права, вещного права – различные своеобразные иски, виды договоров. Эти специфические конструкции также являются индивидуализирующими элементами правового стиля.
Источники права и методы их толкования – законодательные акты обладают точностью конструкции, чего нет в прецедентном праве. Различаются ведущие источники права и методики, способы, приёмы их толкования. В доктрине Романо-германского права выделяют грамматическое, системное, историческое, функциональное толкование, в то время как в Английском и Американском праве выделяют буквальное правило, золотое правило, правило устранение зла, телеологическое правило. В Англо-Американской доктрине ещё выделяют презумпции толкования. Это предположения, из которых исходят правоприменитель и толковании правовых актов.
Идеологические факторы – как и Рене Давид они считают что правовая идеология Англо – саксонской скандинавской и тд. Совпадают, а социалистическая идеология принципиально отличается, и поэтому для семей западных стран, отличительным признаком выступает не идеология, а история, своеобразие правовых институтов и тд.
Западные правовые системы – по мнению Американского компаративиста Кристофера Осакве определяет западную традицию права как обладающую спецификой группу правовых систем, которые построены на четырёх принципах:
1. Сильное влияние римского права
2. Сильное влияние канонического права
3. Высокий уровень правовой культуры
4. Поддержание общего понятия правового государства, сформированного под влиянием философского права
К основным системам права он относит: Романо-германское, общее, право стран СНГ, Балтии и бышей восточной Европы
Романо-германскую он разделяет на романское право
Германское право – Германия Австрия Швейцария Греция (их правовые системы основаны на римском праве, но при влиянии германского обычного права.) Общее право подразделяется Осакве на 3 группы – группы
Английского права (Англия, Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия, Нигерия, Гана, Пакистан, Бангладеш)
Американская правовая группа – США
Смешанные правовые системы – Гибридные правовые системы, основанные на римском праве, но при значительном влиянии общего права Англии (Штат Луисиана, Квебек, Шотландия, ЮАР, Шри-Ланка, Зимбабве, Филиппины, Израиль)
Гарвард Берман – Американский историк права.
Он выделяет 10 характерных черт, которые определяют западную традицию права.
1. В западных правовых системах проводится чёткое различие между правовыми институтами и религиозными, морально-нравственными учреждениями. То есть право с конца 11 века он связывает с папской революцией до 20-го века в западной традиции имеет свой собственный характер и относительную автономию.
2. В западной традиции права управление правовыми учреждениями доверено специальному профессиональному юридическому сообществу.
3. Существуют развитое самостоятельное высшее юридическое образование, имеющее свои тексты профессиональной школы, которые отличаются от политического и религиозного образования.
4. Юридическое обучение позволяет сформировать правовую доктрину, с помощью которой право и деятельность правовых учреждений объясняется, воспроизводится и оценивается. Формирует преемственность
5. В западной традиции право воспринимается как единое цело, как корпус, свод, единый организм за счёт иерархии источников.
6. Западные традиции права свойственно убеждение в постепенном росте развития права на протяжении веков. Право имеет собственную историю и традицию.
7. В западной традиции права считается что развитие права имеет свою собственную внутреннюю логику. Это процесс не случайный, а необходимый, закономерный. (в нормах, институтах права и тд) Изменяются путём толкования и корректировки для удовлетворения социальных потребностей.
8. Западная традиция права основана на том что право как традиция обладает относительной независимостью от политики и государства. Это выражается в доктрине конституционализма – высшей силе конституции, в институтах судебного конституционного контроля. Эта черта находится в кризисном состоянии
9. Сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и правовых систем. В истории западного права была разделена церковная и светская власть и право должно было находить механизмы их сосуществования. Существовало королевское, феодальное, городское, торговое права, и они должны были сосуществовать в рамках одного порядка. (правовой плюрализм)
10. Западная традиция права способна противостоять политическим революциям, способна обновляться в ходе этих революций, но не утрачивать своих оснований.
ТГП СЕМИНАР 3
Берман утверждает что западная традиция права переживает системный кризис в 20 столетии, в результате чего только первые 4 из указанных выше черт её определяют в 20 столетии. Оставшиеся 6 переживают кризис.
При характеристике западной правовой традиции нужно принимать во внимание влияние общественного правосознания. Характерные черты правового менталитета, что характерно для
Бачинин в своём труде выделяет следующие черты ментальности западного типа:
1. Для менталитета западного типа характерна устремлённость ко всему новому, неизвестному, принимающие формы волевой напористости, авантюристичности и агрессивности. Это проявляется в частности в крестовых походах, великих географических открытиях, политике коллониализма. В отличие от восточных культур, западная культура склонна проявлять свою активность, завоёвывая территории, народы, и прививая своё мировоззрение правовую систему. (Англия, Франция, Испания)
2. Жажда новизны и регулярных перемен, отсутствие привязанности к прошлому.
3. Готовность ассимилировать новые культурные ценности, чьими бы они ни были. Западный человек обладает высокой способностью к аккультурации, ассимиляции. Западная правовая культура ассимилировала идеи философской античности, религиозные идеи христианства, которые связаны с иудейской культурой.
4. Развитость личностного начала, стремление выделять индивидуальное «я» из общего «мы», умение ценить и отстаивать личную, политическую, нравственную независимость. Реде Давид, Цвайгерт указывают что западные правовые системы воспринимают судебный порядок разрешения споров как наиболее правильный, важный, справедливый. В то время как восточная культура рассматривает судебный спор как исключительное средство для регулирования конфликтов, которое используется только в кратких случаях. В дальневосточных культурах судебный спор означает что есть выигравший и проигравший, он приводит к разрушению компромисса, гармонии, мира.
5. Сравнительно – слабая развитость адаптивных способностей, отсутствием гибкости, желание приспосабливаться к обстоятельствам. Восточные культуры носят более гибкий характер адаптивности.
6. Привязанность к своему уникальному я, ярко выраженный страх смерти. Ценность индивидуализма – важнейшая правовая ценность западных культур, это находит своё выражение в том что право частной собственности имеет приоритет и даже объявлялось священным во Франции. Индивидуальные права и свободы появились на западе гораздо раньше коллективных. Восприятие жизни как исключительно земного пути в рамках секулярной культуры приводит к пониманию права на жизнь как абсолютного права, что приводит к их закреплению в НПА. В восточной культуре значительно меньше выражен страх смерти, для них это просто переход от одной стадии к другой.
7. Преимущественно оппозиционный характер оценок и постоянство создаваемых ситуаций вынужденного выбора, который мобилизует интеллектуальные резервы и стимулируют развитие европейской цивилизации. Бинарные оппозиции – добро/зло, чёрное/белое и тд. Средневековая западная культура основана на таких оппозициях.
8. Преобладание рационалистических ориентаций при вознесении разума как высшего авторитета. Разум это способность осуществлять анализ и синтез, мыслить логически, осуществлять дедуктивные индуктивные методы и т.д. Римское право строится на основе законов логики Аристотеля, то есть оно рационально. Западное право построено на логике Аристотеля, стремится к логической системности, взаимосвязанности, отсутствию логических противоречий и т.д.
9. Преимущественно-практическая ориентация, практицизм, который порой переходит в прагматизм. Право рассматривается как инструмент, позволяющий достичь общего блага, пользы для общества, практико-ориентированный инструмент.
10. Склонность к расчленению поведенческих актов на цели и средства.
Рудольф Фон Йеринг – высказывал идею о том что борьба за субъективные права – неотъемлемая часть устойчивой правовой системы. Население обрекает себя на роль тряпки, если не борются за субъективные права. Он также считал что право более эффективный регулятор, чем мораль.
Римский юрист Павел утверждал что цель цивильного права – польза, а естественного права – справедливость.
Оксамытный – характеристика восточных правовых систем. 6 черт:
1. К религиозным Оксамытный относит Индуистское, Конфуцианское, мусульманское, иудейское право + право стран юго-восточной Азии, тропической Африки. Он пишет что для восточного права характерны действия наряду с официальным правом, оформленные в виде законодательства, в котором часто заимствуются западные правовые институты, конструкции. Наряду с ним в приоритетном виде используются собственные социальные регуляторы, религиозно-нравственного характера, обычаи, традиции, то есть с одной стороны восточное право характеризуется дуализмом, с другой синкретизм правовых, религиозных, нравственных, традиционных регуляторов. Сергей Сергеевич Алексеев назвал такие системы неотдифференцированными, в них право не отделено строго от религии, морали, обычаев.
2. В восточном праве имеются сакральные учения, указывающие на приоритет обязанностей верующих, при второстепенном значении субъективных прав. В этих системах наибольшую роль играю запреты и обязывания. В отличие от западных правовых систем восточное право ориентируется на ценность коллективных начал. Субъект идентифицирует себя через принадлежность к социальной группе. Индивидуализм не развит так сильно как в западных правопорядках.
3. Закон в восточном праве ассоциируется с запретами и карательными инструментами. Важнейшая функция – охранительная.
4. Строгое разделение прав верующих и прав неверующих с разным правовым статусом при доминировании прав верующих.
5. Разделение прав коренного населения одного вероисповедания между социальными стратами, напоминающими касты. Причём без деления на страты предполагает приоритет правового статуса одних перед другими. Иерархическое устройство общества.
6. Субсидиарный, дополнительный характер позитивного права. Не рассматривается как важнейший регулятор, порой его действие парализуется религиозными регуляторами, что не характерно для западных правовых систем.