Р. ЦИММЕРМАНН
1. Гармонизация частного права в Европе
Самоочевидной характеристикой большинства учебных дисциплин, преподаваемых в современном университете, является то, что они интернациональны в своем существе, подходах и перспективе. Это утверждение истинно для всех отраслей знания, от археологии до медицины, и от философии до химии. Однако, этого нельзя сказать о юридической науке. На протяжении более чем 100 лет в Европе в принципе существовало столько же правовых систем, сколько национальных государств. В большой степени размежевание в юридической науке оказалось идентичным политическим границам. Немецкие юристы применяли Bürgerliches Gesetzbuch, в то время как французские юристы использовали Code Civil. В Англии все еще преобладает ''старое доброе'' common law. В результате доктрины современного частного права, предметное содержание учебных курсов, экзаменационные требования и предпосылки для вхождения в юридическую профессию в разных странах отличаются. В Германии десятки правоведов продолжают свои суровые и неумолимые попытки проложить путь сквозь ужасающие джунгли обогащения третьего лица[1], проникнуть в тайны так называемого “соотношения собственника и владельца” (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis)[2], и, наконец, вывести более тонкие различия в отношении того, когда деликтный иск должен быть доступен (в дополнение к вытекающему из договора требованию о возмещении убытков!), если проданный объект подвергся разрушению в результате дефекта в какой-то его отдельной и подлежащей идентификации части[3]. Для английского юриста все это кажется столь же запутанным и экзотическим, как для нас представляется таковой абракадабра существенных условий, нарушение которых дает право на расторжение договора (conditions), простых условий, нарушение которых дает право на взыскание убытков, но не на расторжение договора (warranties), и промежуточных условий (intermediate terms), или тонкости так называемой доктрины встречного удовлетворения (consideration). Иностранная литература лишь изредка принимается во внимание в судебных решениях[4], а академические позиции в университетах заняты почти исключительно местными юристами[5].
Рудольф фон Иеринг, который умер в 1892 г., более 100 лет назад, даже для своего времени и века находил эту ситуацию унизительной и недостойной[6]. Сегодня она также является анахронизмом, так как в последние годы, в контексте Европейского Союза, мы испытали процесс правовой унификации, который во все возрастающей мере затронул даже классические, сердцевинные отделы частного права[7]. В Германии, например, лицо, которое нанесло вред посредством взрыва дефектной стиральной машины, может прибегнуть к правовой помощи путем ссылки на Produkthaftungsgesetz (Акт об ответственности за продукцию) от 15 декабря 1989 г. Любой, кто на досужей прогулке дал себя уговорить купить Британскую Энциклопедию, в течение двух недель может аннулировать этот контракт в силу § 312, прочитанного в сопряжении с § 355 BGB[8]. Когда кто-либо покупает новую машину посредством профинансированной третьим лицом продажи в рассрочку, то даже требованию третьего лица об уплате рассроченных платежей он может противопоставить в качестве аргумента защиты тот факт, что акселератор машины оказался дефектным; это предусмотрено §359, при его прочтении в сопряжении с §491 BGB[9]. Положение об исключении ответственности продавца, содержащееся в стандартном формуляре контракта, может быть признано недействительным согласно §309, но не §7 BGB. Все эти правила, касающиеся сделок и возникающей в ситуациях повседневной жизни ответственности, сейчас базируются на директивах, принятых Европейским Союзом, и должны интерпретироваться в свете этих последних[10]. Директива о потребительском товарообороте от 25 мая 1999 г. даже вызвала реформу BGB, самую масштабную с момента его вступления в силу 1 января 1900 г. [11]
Сегодня очень явно видны недостатки и опасности, являющиеся результатом избирательного и несогласованного характера единообразного права, исходящего от Европейского Союза. Эти директивы возымели тенденцию к созданию “островов единообразного права в море национального права, но, кроме того, также обширных ареалов, в отношении которых часто трудно определить, составляют ли они часть берега, или же открытого моря, то есть являются ли они предметом регулирования единообразного права, или же национального права”[12]. На уровне национальных правовых систем они добавили иной уровень сложности. По этой причине вряд ли удивительно, что кодификация европейского права предполагалась более связной и системной альтернативой. Европейский Парламент был давнишним поборником этой, ныне широко дебатируемой, идеи[13]. В качестве предварительного этапа были опубликованы, или находятся в стадии публикации различные наборы “Принципов” различных сфер европейского частного права[14]. Конституировалась даже интернациональная “Исследовательская группа по разработке Европейского Гражданского Кодекса” (Study Group on a European Civil Code) [15]. Но ведь необходимо, чтобы Европейскому гражданскому кодексу предшествовала, вдохновляла и поддерживала его Европейская (как противоположность чисто национальной) юридическая наука, лишь начатки которой мы видели до сих пор[16]. Сегодняшняя дискуссия имеет очевидные параллели[17] с великими дебатами о кодификации, имевшими место в XIX в. в Германии, когда А. Ф. Ю. Тибо доказывал, что Общегерманский гражданский кодекс, смоделированный по образцу французского Codе Civil, облегчил бы процесс появления единой германской нации. Эта идея была решительно отвергнута Фридрихом Карлом фон Савиньи, который настаивал на необходимости создания “органически прогрессивной юридической науки, которая могла бы быть общей для всей нации”[18]. Историческая школа права Савиньи вела к правовой унификации Германии на уровне науки, и, в конце концов, даже к выработке проекта Гражданского кодекса – того кодекса, который, однако, скорее носил в себе определенные черты свода права, чем устанавливал некий водораздел в правовом развитии Германии[19], и который был охарактеризован одним из его главных архитекторов, Бернгардом Виндшейдом, как “просто рябь на стремнине”[20] в контексте развития права сообществом судей и правоведов[21]. Мысля в сходном ключе, я полагаю, что одним из тех великих вызовов, с которыми мы столкнулись сегодня, является необходимость продвигать и интенсифицировать создание юридической науки, “которая сможет быть общей для всей Европы” – той науки, которая может в конце концов подготовить почву для такой кодификации европейского частного права, которая не прервала бы линию преемственности правового развития, и которая была бы столь же широко воспринята, как Code Civil во Франции или BGB в Германии[22].
2. Ре-Европеизация юридической науки
Все вышеизложенное составляет лишь беглый обзор первого аспекта моей темы: гармонизация частного права в Европе. Какое отношение к ней имеет римское право? Быть может, кто-то склонен ответить: никакого, поскольку едва ли речь идет о том, что чиновники и политики в Брюсселе, в процессе выработки своих Директив, черпали вдохновение у Юлиана или Папиниана, у Лабеона или же Квинта Муция Сцеволы[23]. Если бы это на самом деле было так, то они бы, например, не уповали бы так безоглядно на законодательство как на высший путь к установлению европейского правового единства. Альтернативами законодательной унификации являются и прецедентное право, и юридическая наука[24], и они не только имели важное значение в истории немецкого частного права, но в общем являются характерными чертами развития Западной традиции права. Сегодня они опять обещают дать более органичную отправную точку для преодоления национальной фрагментации европейского частного права. Более того, эта отсылка к прецедентному праву и юридической науке напоминает нам, что вместо “Европеизации” мы также могли бы говорить о процессе “Ре-Европеизации” частного права, поскольку общеевропейская правовая культура, сосредоточенная вокруг юридической науки и юридической практики, которые питались одними и теми же источниками, уже некогда существовала. Даже сегодня эта общая традиция, на которой основаны современные национальные правовые системы, составляет потенциально великую объединяющую силу, и любой, кто имеет целью найти обновленную европейскую правовую культуру, должен бы воспользоваться этой традицией к собственной выгоде.
То “старое” европейское право, которому будет посвящена вся остальная часть данной статьи, известно под именем “римско-канонического” ius commune[25]. Оно появилось на свет как часть драматического и имевшего далеко идущие последствия культурного переворота, так называемого Возрождения XII в.[26] Сначала в Болонье, затем в других университетах, основанных на той же модели, юристы начали систематическое, с использованием схоластического метода, проникновение в самую важную составляющую источников познания римского права, в Дигесты (которые незадолго до того были заново открыты), и превращение их в доступные пониманию. Помимо всего прочего, это было необходимо, поскольку Дигесты являются не систематически структурированной частью законодательства, или же учебником в современном смысле слова, а компиляцией фрагментов из римских классических юридических текстов, собранных вместе в правление императора Юстиниана в VI в. н. э. Сами эти произведения были полны контроверз. Более того, они брали начало с различных ступеней правового развития. Тем не менее, переданная в Дигестах юридическая мудрость, то есть концепты, юридические правила и максимы, открытия системного характера и модели аргументации, взятые из римского права, доказали свое превосходство над тогдашним обычным правом. Таким образом, рационализация права в существенной мере означала его романизацию, и на протяжении последующих веков римское право в форме, приданной ему Юстинианом, и обращенное в “юридическую науку” (Rechtswissenschaft) юристами Болоньи, завоевало Европу. Мы называем этот процесс “Рецепцией”[27]. В этой связи следовало бы подчеркнуть 3 характерных аспекта.
3. Ius commune: Европейская традиция
Первый аспект состоит в истинно европейском характере традиции, которая таким образом была основана. Вплоть до времени так называемого usus modernus pandectarum в XVII–XVIII вв., вся образованная Европа составляла культурное единство, и право было конституирующей частью этой европейской культуры[28]. Юристы, получившие образование в одной стране, могли занимать кафедру в другой. Великий французский юрист Донелл, например, был профессором в Гейдельберге, Лейдене и Альтдорфе. Итальянец Альберико Джентили преподавал в Оксфорде, немецкий специалист в области естественного права Самюэль Пуффендорф в Лунде, испанец Антоний Перезий в Ловене[29]. К концу XVII в. работа Гуго Гроция De iure belli ac pacis выдержала 40 изданий в Германии, Голландии, Италии и Швейцарии[30]. Кроме того, были 10 французских, 7 английских и 6 немецких переводов, а также один итальянский. Elementa iuris civilis Гейнекция использовались как учебник в университетах Халле, Павии, Болоньи, Кракова и Оксфорда. Всего они появились в 75 изданиях в Германии, Италии, Швейцарии, Австрии, Бельгии, Франции и Испании. Иоганн Вет[31] в своем Commentarius ad Pandectas походя цитирует авторов из Испании, Италии, Франции и Германии, начиная с писавших в XIV в. и вплоть до своих современников. Немецкие студенты для совершения своей peregrinatio academica отправлялись в Италию или Францию тем же манером, каким шотландские студенты в Лейден и Утрехт. Право не мыслилось как система правил, принятых для особой территории и применимых исключительно в ее пределах. Оно признавалось и применялось в международном масштабе. Конечно, это совсем не значило, что исход диспутов с необходимостью был бы везде одинаков[32]. К примеру, на вопрос о том, исключает ли ошибка в праве возможность обратного истребования того, что было передано без правового основания (из-за того факта, что источники неясны по этому пункту) различные юристы в разное время и в разных частях Европы отвечали по-разному[33]. И все же, по всей Европе использовали одну и ту же юридическую “грамматику”: в приведенном нами выше примере – дихотомию между error iuris и error facti; систему римских condictiones, которая на протяжении веков сформировала базис для дискуссии по спорным вопросам неосновательного обогащения, и в общем принципиально согласованные предпосылки для применения самого главного из этих исков о неосновательном обогащении, а именно condictio indebiti[34]. Двигаясь вместе с пробегающими по Европе культурными волнами[35], и пришвартовавшись к общей образовательной и интеллектуальной традиции[36], а также к общему языку[37], европейская юридическая наука, несмотря на многочисленные различия в деталях, осталась единым интеллектуальным миром. Интернациональное communis opinio doctorum было достаточно авторитетно для его применения и развития[38].
4. “Чистое римское право” и usus modernus
Вторым аспектом является присущая римскому праву гибкость и способность к развитию. То, что стало фундаментом европейского общего права, ни коим образом не являлось чистым римским правом, правом Квинта Муция или Папиниана. Действительно, простое упоминание этих имен должно бы нам напомнить, что любая ссылка на “чистое римское право” была бы фикцией. Квинт Муций Сцевола, одна из центральных фигур наиболее творческого периода в истории римской юриспруденции, жил примерно в конце первого века до н. э.; Эмилий Папиниан, самый блестящий представитель позднеклассического периода[39], был praefectus praetorio при императоре Септимии Севере. Этих двоих разделяет временной промежуток более чем в 300 лет, и если принять во внимание также то время, когда были созданы основы римского ius civile, XII таблиц, то мы здесь имеем дело с периодом протяженностью более чем в 700 лет, в ходе которых право подвергалось фундаментальным изменениям. Вдобавок, наиболее важные источники всего этого периода дошли до нас в форме компиляции, то есть вышеупомянутых Дигест, которые сами датируются VI в. н. э. На этом этапе Рим уже был в руках остготов, в то время как новой столицей Империи был Константинополь. Дигесты стали главным компонентом византийского свода законов – Corpus Iuris Civilis, (как он был назван впоследствии), и именно этому труду предстояло определить воззрения на римское право, и стать базисом для общеевропейской юридической науки. Дигесты как таковые могут быть охарактеризованы как гигантский корпус римского права, который заключает в себе колоритную смесь казуистики, правовых воззрений и правил, комментариев, диспутов, и выжимок из учебников и монографий. Всего они включают в себя отрывки из примерно 2000 произведений. Общий характер Дигест – казуистический. Многое в них отражает позиции, современные различным стадиям истории римского права; другие части подверглись переделке для их приспособления к потребностям VI в. н. э.; наконец, некоторые части просто противоречат друг другу. В дальнейшем, 600 лет спустя, ученые в Болонье трансплантировали этот сложный корпус источников в свое общество, и стали искать в них ответы на юридические проблемы своего времени[40]. За ними последовали итальянские Комментаторы и последующие юридические школы, вплоть до представителей usus modernus pandectarum. Это последнее обозначение – взятое из авторитетной и современной этому периоду работы[41] – отчетливо демонстрирует, что же произошло тем временем: современная практика применения римского права развивалась, принимая во внимание изменившие потребности и системы ценностей сегодняшнего дня. Эта практика документально засвидетельствована в таких работах, как великий Комментарий к Дигестам Иоганна Вета, или Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis Симона ван Гроневегена, который детально перечисляет все изменения в праве. Таким образом, был завершен великий подвиг объединения старого и нового, начатый такими Комментаторами, как Бартол и Бальд. То право, которое действительно применялось на практике, и которое шло навстречу требованиям сегодняшнего дня (consuetudines hodiernae), не стало бесплодным под пластом права 1500-летнего возраста, а скорее сделалось податливым для его интеллектуальной обработки путем эрудированной романистической концептуализации. Как это стало возможным?
5. Один пример: общая концепция договора
Возьмем в качестве примера договорное право. В Риме эпохи Республики и Принципата его краеугольными камнями являлись, с одной стороны, стипуляция, устное обещание, которое было применимо в любой ситуации, но которое также было связано со специфическими формальными требованиями, и, с другой стороны, консенсуальные контракты, которые не подлежали никаким формальностям, но были доступны лишь в ограниченном числе[42]. Но даже в Corpus Iuris широко засвидетельствовано документально превращение стипуляции из contractus verbis в письменно выраженное обещание. Это развитие продолжилось на протяжении Средних веков. “Письменное обязательство”, которое было общепринятым в средневековой коммерческой практике, представляется выродившимся потомком стипуляции. Однако, в конце концов история стипуляции закончилась тупиком, поскольку применение договорных формальностей быстро стало arcanum нотариальной практики[43]. Именно неформальному pactum было предназначено стать вместо стипуляции корнем современной теории договора. В римском праве pactum имел исковую защиту лишь в том случае, если он мог быть отнесен к одному из 4-х классов консенсуальных контрактов; в противном случае правилом было: nuda pactio obligationem non parit[44] – голый пакт не порождает никакого права на иск.
Однако, еще в постклассический период мерзнувшие от своей наготы пакты один за другим стали получать одеяние иска, хотя иногда весьма недолговечное, и скроенное по многим разным лекалам[45]. Таким образом, существовали “безымянные” контракты (безымянные даже несмотря на то, что некоторые из них на самом-то деле обрели индивидуализирующие их имена). Более того, консенсуальные соглашения подлежали принудительному исполнению только в том случае, если они были присоединены к одному из признанных контрактов, и были заключены в то же время, что и основной контракт (pacta in continenti adiecta). Затем, опять же, было 2 группы соглашений, которые не относились к классу контрактов, но тем не менее подлежали принудительному исполнению; это так называемые pacta praetoria или pacta legitima. Ссылки на другие неформальные договоренности, которые не попали в одну из этих категорий, могли быть выдвинуты в качестве возражения ответчика в процессе. Таким образом, в этой области, также как и во многих других, Corpus Iuris представлял довольно пеструю картину, отмеченную случайными отличиями и внутренней непоследовательностью. Однако, стала очевидной некая тенденция, которая должна была задавать тон для постоянно нарастающей эрозии принципа ex nudo pacto non oritur actio, и в конечном счете для отказа от него[46]. Это развитие продвигалось прежде всего благодаря юристам-канонистам, которые милосердно, как того и можно было ожидать от них, пожалели бедные и голые пакты; и, таким образом, мы находим в Декреталиях Папы Григория IX сентенцию, которой предстояло иметь далеко идущие последствия: pacta quantumcunque nuda servanda sunt – это прямой корень нашего выражения pacta sunt servanda[47]. Но и международная коммерческая практика сыграла свою роль в этом развитии, и многие авторы почерпнули свое вдохновение из предположительно германской[48] концепции добросовестности, о которой Тацит размышлял без особого почтения. После этого, начиная с XVII в., юристы, специализировавшиеся в области естественного права, занялись выработкой единого лекала для всех пактов. Для них обязывающая природа всех соглашений была существенным инструментом регулирования человеческих отношений[49]. Более всего это так, поскольку даже Бог поступил бы вопреки своей природе, если бы он не сдержал свое слово[50]. В то же самое время, юристы приверженные usus modernus, наконец преодолели, для всех задач практики, догму исковой незащищенности голого пакта.
То, что обязывающие контракты в принципе базируются на неформальном согласии сторон, сегодня признано во всех западноевропейских правовых системах. Это один из латентных принципов, подчеркивающих особенность европейского договорного права и конституирующих его[51]. И, как и многие другие, этот принцип является в характерном стиле римским и неримским одновременно. Это римское право, но в современных одеждах, а уже не в тоге или средневековой кольчуге.
6. Ius civile in iure canonico
В данном контексте надо добавить пару слов о роли Церкви. Мы уже ссылались на римско-каноническое право как на фундамент европейского правового единства[52], поскольку то право, которое преподавали в средневековых университетах, было не только римским правом, но также и каноническим правом – отсюда термин ius utrumque для обозначения предмета исследования тогдашней юридической науки. Каноническое право базируется на второй большой и также по существу казуистической юридической компиляции – Corpus Iuris Canonici. Его корни уходят в так называемый Decretum Gratiani, который, совсем не случайно, также стал предметом научного интереса в Болонье XII в. Однако, римское право и каноническое право отнюдь не были несоотносимы друг с другом. Как однажды сформулировал это великий английский историк права Фридрих Вильям Мэйтленд: “имперская мать и ее папская дочь были довольно близкими друзьями”[53] Папы не могли и не хотели развивать интеллектуально независимую правовую систему. Вместо этого они в большой мере опирались на римские юридические правила и концепции, которым таким образом, так сказать “в ризе священника”, часто удавалось оказывать влияние на развитие европейского права. Теория договора дает тому хороший пример. Pacta quantumcunque nuda servanda sunt: ядром этой (уже цитированной выше) новаторской сентенции из Corpus Iuris Canonici является не только римская концепция pactum; она также безошибочно отсылает к проведенному глоссаторами различию между голыми и облаченными в исковую защиту (или “одетыми”) пактами, и слегка напоминает содержащееся в D. 2. 14. 7. 7. обещание римского претора: pacta conventa servabo[54]. Более того, канонисты сгладили переход от римского правила nuda pactio obligationem non parit к противоположному правилу ex nudo pacto oritur actio, предоставляя исковую защиту только тем pacta, в которые стороны вступили serio animo et deliberate. Это сделало необходимой выработку критериев, по которым следовало отличать серьезные соглашения от тех, которые заключены не всерьез. Использовав для строительства глыбы, вырубленные в каменоломнях Дигест[55], и добавив большое количество схоластического цемента[56], относительно быстро удалось создать подходящую доктрину; по ней подлежали исковой защите только те соглашения, которые опирались на правомерное основание (causa)[57]. Эту теорию causa сегодня все еще можно найти, например, в ст. 1131 французского Code Civil, хотя “ясно, что в разных контекстах она означает достаточно разные вещи, и что во многих случаях она совершенно необязательна и не вносит никакого вклада в надлежащее разрешение конфликта вовлеченных интересов”[58].
7. Цивилистическая традиция сегодня
Теперь мы можем обратить внимание на третий важный аспект: это характерный – и таким образом фундаментально единообразный – отпечаток, который традиция римско-канонического ius commune наложила даже на наши современные национальные правовые системы. Конечно, это особенно заметно там, где континуитет в развитии права не был подорван или затемнен вмешательством законодателя. Возможно, в современном мире лучший пример такого рода дает Южная Африка. Здесь сегодня все еще применяется римско-голландское право в том виде, как оно было ввезено сюда колонистами голландской Ост-Индской компании в середине XVII в., то есть римско-каноническое ius commune в его специфическом голландском варианте[59]. К этому времени Объединенные Нидерланды достигли вершины своей политической власти, экономического преуспеяния и доминирующего культурного влияния в Европе, и голландские юристы также стали лидирующими представителями цивилистической традиции[60]. Таким образом, даже сегодня суды в Кейптауне, Блюмфонтейне и Претории опираются на авторитет таких авторов как Вет и Винний, Ван Бинкерсхек и Ван Леевен, Гроций и Ульрих Хубер, и, когда возникает такая необходимость, они также вторгаются дальше прямо в римские источники[61]. Так, судебное решение по поводу пределов действия договорной оговорки, исключающей ответственность по притязаниям, вытекающим из гарантии на случай обнаружения скрытых недостатков проданного объекта, для упоминания одного всецело произвольно взятого примера цитирует ряд фрагментов из титула 1-го XXI-й книги Дигест (de aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris) и затем включает в себя, inter alia, почти трехстраничный анализ одного пассажа из комментария к Дигестам Иоганна Вета[62]. Похожее положение и в соседних римско-голландских юрисдикциях. В 1990 г. Верховный Суд Зимбабве провозгласил, что римский преторский edictum de nautis, cauponis et stabularis должен применяться per analogiam к наземному транспорту[63]. И в сентябрьском /1992 г./ издании Сборника судебных решений права Южной Африки появляется решение Верховного Суда Намибии, которое касается допустимости pacta commissoria в залоговом праве[64]. Южная Африка очень далеко от нас. Географически ближе Шотландия, где также суды все еще время от времени прибегают к римскому праву, поскольку, несмотря на Унию Корон и Парламентов, Шотландия сохранила независимую правовую систему, которая обязана своим цивилистическим ароматом в основном Институциональным Писателям XVII-го и XVIII-го вв., и среди них более всего сэру Джеймсу Далримпли, виконту Стэйр [65]. В результате, также попав под влияние английского права, сегодня шотландское право представляет картину смешанной юрисдикции[66]. В современном мире вместе с Южно-Африканским правом оно является главным представителем этого феномена, который остался некодифицированным[67].
Менее очевиден континуитет правового развития в современных кодифицированных правовых системах. “Я просто не верю в то, что современное право на самом деле выросло из старого права, но я рассматриваю его как нечто новое, созданное потребностями сегодняшнего дня и властной волей современного законодателя” – так была выражена превалировавшая среди авторов немецких учебников начала XX в. идеология одним из них[68]. Поскольку, как предполагалось, кодификация содержала в себе всеобъемлющую и закрытую систему правовых норм, она составляла автономное интерпретационное пространство. Таким образом, “воспоминания о пандектистской учености, одном из главных достижений немецкой юридической мысли”[69], увяли замечательно быстро. Савиньи, Дернбург, Иеринг и Виндшейд едва ли цитировались несколько дольше, не говоря уже о более ранней литературе о ius commune и самих римских источниках. Поэтому, раз предполагалось, что BGB положил конец “второй жизни” римского права, то романисты, в свою очередь, перешли на подножный корм. Они теперь были свободны в том, чтобы изучать свой предмет “не будучи затронуты неподъемной тяжестью необходимости размышлений о том, как римское право еще могло бы применяться”[70], и таким образом смогли стать историками права в собственном смысле слова. Начался процесс, который был язвительно охарактеризован как “эмансипация… посредством раздельных размышлений о римском и современном праве”[71]. Впрочем, эта ярко выраженная историзация римского права, при всем великолепии научных открытий, к которым она привела, обошлась очень дорого, поскольку в результате немецкое правоведение перестало быть историческим учением[72]. Как следствие, было утрачено ощущение непрерывности развития частного права.
В реальности BGB не являлся радикально поворотным пунктом в истории немецкого права[73], поскольку те, кто создавал проект кодекса, не предназначали его, на доктринальном уровне, для создания нового старта, для некоего разрыва с прошлым. Напротив, они по большей части стремились к переложению, инкорпорации и консолидации “вековых юридических достижений”[74], в том виде, как они были обработаны и рафинированы правовыми учениями пандектистов[75]. BGB предназначался для того, чтобы создать каркас для основанной Савиньи “органически прогрессивной науки”[76], которая сама по себе являлась органическим продуктом цивилистической традиции[77]. Именно в этом духе начал интерпретировать BGB Имперский Суд (Reichsgericht). Он продолжал применять exceptio doli в традиции ius commune[78]. Отталкиваясь в своих рассуждениях от нескольких различных отправных пунктов, он начал поворачивать вспять решение разработчиков кодекса не признавать общую доктрину culpa in contrahendo[79] и венчающую ее clausula rebus sic stantibus[80]. Он допустил притязания, вытекающие из явно недобросовестного исполнения (positive Forderungsverletzung) договоров продажи, базирующиеся на § 276 I 1 BGB, в точности тем же путем, как он ранее сделал это на базе actio empti в ius commune[81]. Он признал право расторгнуть договор даже в этих случаях явно недобросовестного исполнения[82], и в этом своем подходе к интерпретации договоров он ничуть не испытал воздействия положений § 133 и 157 BGB[83]. Можно бы было привести и множество иных примеров этого рода[84]. Там, где Reichsgericht развил право, обычно имеются скрытые линии континуитета, связывающие новое право со старым, либо из-за того, что судьи просто увековечивали свое прежнее прецедентное право, или потому, что они пролагали далее ту линию развития, начало которой было положено в XIX в.
8. Европейский характер английского права (1)
Необходимо упомянуть еще один момент, поскольку сегодня он считается имеющим жизненно важное значение для европейского правового единства. Он должен затронуть позиции английского common law, которое континентальные юристы всегда рассматривали как особенно странное и нелепое. “Что мы здесь имеем? Кто этот варвар?” мог бы с немалым изумлением вопросить иностранный юрист, если бы, например, перед ним положили писания сэра Эдварда Кока. “Откуда приходит этот дикий человек, голый, татуированный, разукрашенный… с кольцами и фантастическими игрушками в ушах и ноздрях, – с какого острова Южных морей, или из какой непроходимой чащи? Не может того быть, чтобы он был Генеральным прокурором Королевства Англии в эпоху высокой культуры, – современником Куяция…”[85] По существу именно так думают еще и сегодня многие немецкие юристы, когда они сталкиваются с казуистической природой английского права, с его причудливым традиционализмом, или со своеобразной связкой common law и “права справедливости” (Equity). В действительности самим англичанам иногда нравится культивировать миф о том, что их право представляет собой автохтонное национальное достижение. Так, например, в третьем издании самого авторитетного учебника по истории английского права мы все еще можем прочитать ясные и ёмкие слова: “И так английское право расцвело в гордой изоляции от Европы”[86].
Однако, как уже было сказано, это миф[87], поскольку Англия никогда не была отрезана полностью от континентальной правовой культуры. На протяжении веков, со времени норманнского завоевания, существовал взаимный интеллектуальный контакт, который наложил вполне определенный и характерный отпечаток на английское право. Куда ни бросишь взгляд, это становится очевидным[88]. Агентами этого непрерывного процесса рецепции и адаптации цивилистических идей конечно были влиятельные авторы, от Брактона в XIII в. [89] до Блэкстоуна в XVIII-м[90] и Биркса в XX в.[91] Особенно поучительны в этом контексте были “писатели трактатов” конца XVIII и XIX вв. [92] Именно с таким настроением они принимались за свое дело (и я цитирую предисловие к произведению сэра Вильяма Джонса An Essay on the Law of Bailments. 1781): “Я предполагаю начать с аналитического рассмотрения предмета исследования, и, проследив каждую его часть вплоть до первоначальных принципов естественного основания, я пойду дальше историческим путем, чтобы показать, с какой совершенной гармонией эти принципы признаны и установлены другими народами, особенно римлянами, так же как и нашими английскими судами, когда их решения правильно поняты и точно классифицированы”[93]. Также начиная с XVIII в. наиболее авторитетные работы континентального движения естественного права были доступны в английских переводах. Так, труд Пуффендорфа De iure naturae et gentium (вместе с глоссами Барбейрака) к 1730 г. вышел уже в 4-х изданиях[94]. К 1750 г. работа Гроция De iure belli ac pacis была уже 6 раз опубликована на английском[95]. Особенно важно то влияние, которое оказали на развитие английского договорного права переводы наиболее важных Traites Потье[96]. Считалось, что договорная доктрина Потье является “правом в Вестминстере точно так же как в Орлеане”[97]. Действительно, она пользовалась авторитетом, который был “столь высок, сколь он только мог быть, уступая в этой стране только решению судебного органа”[98]. Более того, примерно с середины XIX в. в Англии вошли в оборот учения “исторической школы”[99], в особенности через переводы работ Тибо, Савиньи и Макельдея. И Джон Аустин отыскал модель для своей “универсальной юриспруденции” в немецком пандектном праве[100]. Но тот, кто отслеживает влияние континентального гражданского права в Англии, очень скоро столкнется со значительным числом затронутых этим процессом выдающихся судей в истории английского права: лорд Холт, сэр Маттфью Хэйл и лорд Мэнсфилд числятся в ряду наиболее выдающихся примеров такого рода[101].
Церковные суды тоже были важными носителями рецепции римского права[102]. Вплоть до времени Реформации они интенсивно занимались отправлением правосудия. Последнее глубоко проникало в дела любого мирянина, поскольку простиралось от брачного права до наследственного, от клеветнических заявлений до нарушения договора (laesio fidei). Каноническое право точно также связывало английские церковные суды, как это происходило с церковными судами на Континенте, и, как уже упоминалось ранее, связь между римским и каноническим правом была очень тесной. Таким образом, также и в Англии церковные суды проложили путь для признания способными к исковой защите неформальных pacta, и этот принцип затем был очень быстро воспринят также судами common law[103]. Как влиятельный канал для проникновения континентального правового мышления следует упомянуть также Суд Канцлера (Court of Chancery), источник того второго пласта английского права, который известен под именем “права справедливости” (Equity). Помимо всего прочего, помощниками Лорда-Канцлера в этом суде вплоть до времени Генриха VIII были клирики, обычно хорошо знакомые с каноническим правом и римским правом. В основном они учились в Оксфордском университете[104]. До начала XIX в. Оксфорд и Кембридж оставались единственными английскими университетами, и их юридические факультеты следовали континентальной модели[105]. Хотя после начала Реформации преподавание канонического права было подавлено, изучение римского права в обоих этих университетах осталось глубоко укорененным. Их выпускники, английские “цивилисты”, в обществе, названном ими “Общие Доктора” (Doctors Commons) сохранили жизнь традиции ученого права[106]. Они произвели на свет богатую литературу, которая в большой степени корреспондирует с континентальной традицией[107]. Карьерные возможности этих ученых юристов совсем не были незначительными[108]. Они монополизировали юридическую практику в ряде специальных судов, начиная с относительно маловажных, таких как Высокий Суд Рыцарства, занимавшийся в основном геральдическими отношениями, и заканчивая практически очень важными, такими как Суд Адмиралтейства и церковные суды. Более того, они занимали позиции в церковной администрации, становились держателями церковных должностей и приходов, служили судьями в судах, которые действовали по правилам римско-канонического процесса, и занимали посты на дипломатической службе и в государственной администрации.
Суд Адмиралтейства[109], в сферу компетенции которого входили в основном морские споры, но также, на определенной стадии, все коммерческие контракты с иностранным участием, напоминает нам о еще одном источнике модернизации английского права в европейском духе, а именно о lex mercatoria[110], англицизированной как Law Merchant – торговое право. Это термин для обозначения обычаев и правил, в основном неписаных, но также частично включенных в статуты или правовые сборники, которые развились с XII в. в связи с расцветом торговли в Средиземноморье, на атлантическом побережье и в Балтийском море. Хотя эти обычаи и правила