Прежде чем перейти к исследованию собственно лицензионных договоров, нельзя не отдать дань традиции и не обратиться к ставшей уже классической дискуссии уважаемых профессоров В.А. Дозорцева и А.П. Сергеева о природе исключительных прав. Данный вопрос важен для нашего исследования ещё и потому, что всестороннее рассмотрение лицензионных договоров невозможно без уяснения содержания предоставляемых по ним прав. Именно природа прав, принадлежащих правообладателю, оказывает самое непосредственное влияние на сущность лицензионного договора, его условия, конструирование его основных элементов и т.д.
Предпосылки для дискуссии о характере предоставляемых прав возникли задолго до принятия части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации, сама же дискуссия не утихает до сих пор. Казалось бы, волей законодателя была поставлена точка в этом вопросе, и ряд авторов поспешил уже признать верной позицию В.А. Дозорцева.
Камнем преткновения стал вопрос о возможности отнесения личных неимущественных прав к исключительным правам. Позиция А.П. Сергеева сводится к тому, что все права автора надлежит именовать исключительными. В доказательство свой точки зрения он обращается к дореволюционной цивилистике, в частности работам Г.Ф. Шершеневича и Я.А. Канторовича, положения которых были воплощены в Законе 1911 года. При этом А.П. Сергеев обосновывает необходимость применения данного термина тем, что «только сам обладатель авторского права (т.е. автор или его правопреемник) может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий, особенно правомочий, связанных с использованием произведения»[1].
В советский период термин стал заложником идеологии. Основы 1928 года ещё именуют субъективное авторское право «исключительным правом». При этом исключительность прав автора воспринималась учёными как их неотторжимость и неотчуждаемость от личности автора на протяжении всей его жизни, недопустимость перенесения прав автора на другое лицо. Факт же использования термина «исключительные права» в законодательстве капиталистических стран послужил основанием к призыву об исключения «неясного термина» из законодательства, что и произошло с принятием Гражданского кодекса РСФСР 1964 года.
Дальнейшая судьба понятия «исключительные права» связана уже с Законом РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», в ст. 16 которого ряд имущественных прав авторов был прямо отнесён к исключительным. Однако неясным оставалась природа как остальных имущественных прав, так и личных неимущественных прав. А.П. Сергеев отнёс данный факт к недостаткам закона и заявил, что «независимо от этого все субъективные авторские права в силу самой их природы являются исключительными»[2].
По мнению же В.А. Дозорцева термином «исключительные права» обозначаются лишь имущественные права, составляют часть субъективных прав автора: «Права на результаты творческой деятельности распадаются на две группы — личное неимущественное право авторства (не подлежащее обращению на рынке) и основанные на нем имущественные права, состоящие в товарном обороте, обозначаемые во всех актах действующего законодательства термином "исключительные права"»[3]. При этом В.А. Дозорцев предлагает термин «исключительные права» как альтернативу «интеллектуальной собственности», подчёркивая, таким образом, нематериальный характер результатов интеллектуальной деятельности. Исключительное право, таким образом, является аналогом права собственности - и то, и другое представляют собой абсолютное (или по терминологии В.А. Дозорцева - «квазиабсолютное», т.е. ослабленное абсолютное) право, различие же состоит в охраняемых объектах. И в этом с ним можно согласится.
При сопоставлении двух позиций видно, что В.А. Дозорцев не включает личные неимущественные права в число исключительных прав. В качестве его доводов можно выделить:
1) аппелирование к авторитету Г.Ф. Шершеневича, который также рассматривал исключительное право как чисто имущественное;
2) отсылки к законодательству, привязывающему исключительное право «только к использованию, которое имеет лишь экономическое, имущественное содержание»;
3) указание на невозможность участия личных неимущественных прав в экономическом обороте;
4) необходимость повышенной правовой охраны личных неимущественных прав по сравнению с имущественными правами (таким образом, личные неимущественные права являются абсолютными правами).
Пожалуй, можно согласиться с третьим доводом, однако остаётся неясным, почему исключительные права обязательно носят имущественный характер? Как верно замечает Ю.К. Толстой, в концепции В.А. Дозорцева нет реальных оснований «для вычленения исключительных прав из числа других субъективных прав...», не ясно, почему «свойством исключительности наделены в области интеллектуальной собственности лишь имущественные права»[4].
Более уместно в данной ситуации принять позицию А.П. Сергеева, поскольку его терминология понятна на интуитивном уровне — исключительность характерна и для личных неимущественных прав, возможно, ещё в большей степени, чем для имущественных. Более того, «подобное свойство присуще многим другим субъективным гражданским правам, не имеющим никакого отношения к интеллектуальной собственности»25.
В.А. Дозорцев в этой связи заявляет, что «содержание понятия не может строиться исходя из некоторых абстрактных представлений, чисто филологического подхода» [5].
Интересно, чем же стоит руководствоваться в таких случаях? Думается, что позиция профессора А.П. Сергеева более состоятельна, ведь в конечном счёте все споры об уместности того или иного термина останутся за рамками закона, а простым гражданам придётся ломать голову, пытаясь разобраться в том, что же имел в виду законодатель.
Правовая природа прав на объекты интеллектуальной собственности. Помимо дискуссии об исключительных правах, существуют и различные подходы к пониманию самой сущности прав на объекты интеллектуальной собственности. В рамках данного исследования мы не будем детально рассматривать всё разнообразие концепций, а лишь приведём классификацию И.Г. Табашникова, выделявшего четыре «точки зрения на вопрос о литературной собственности»:
1) отрицание существования литературной собственности. Авторское право при этом основывается на привилегии (Локре, Гербер, В. Спасович);
2) рассмотрение авторского права не как собственности, а как имущественного права (Вехтер, Клостерман);
3) авторское право — это право личности (Блунчли, Безелер, Гарум);
4) авторское право — это право собственности (Крамер, Фолькман).
Современное законодательство исходит из позиции сочетания исключительного (имущественного) и личного характера прав на результаты интеллектуальной деятельности.
О. Рузакова выделяет следующие признаки интеллектуальной собственности[6]:
- нематериальный характер;
- возможность выражение в объективной форме;
- независимость от материальных вещей (по общему правилу);
- отсутствие износа, а, следовательно, невозможность уничтожения и повреждения. При этом объекты интеллектуальной собственности могут морально устаревать;
- является как результат интеллектуальной (творческой, духовной) или аналогичной (производной от неё) — приравненной деятельности (без создания материальных ценностей);
- связанность с личностью правообладателя. При этом результат интеллектуальной деятельности не может быть бесхозным как вещь, но может быть признан общественным достоянием, утратить охраноспособные признаки;
- невозможность материально-правового измерения (количество, ассортимент, вес и т.д.);
- отделимость от других объектов;
- возможность доступа для неограниченного круга лиц;
- имущественная ценность;
- отсутствие оборотоспособности как у материального объекта. При этом вовлечение в гражданский оборот опосредуется вовлечением в оборот прав на такой объект.
В советской и российской доктрине существуют два взгляда на вопрос о механизме перехода исключительного права. Несмотря на то, что доминирующей является теория уступки, нашедшая легальное закрепление в дефиниции лицензионного договора, умы некоторых специалистов до сих пор будоражит идея, согласно которой «автор лишь выдает разрешение на использование его произведения на согласованных в договоре условиях»[7]. При этом, якобы, не происходит распоряжения исключительным правом, а имеется лишь дозволение автора, основанное на личном неимущественном праве. Всё это позволяет сторонникам теории разрешения сделать вывод о невозможности передачи имущественных прав. Некоторые авторы полагают даже, что распоряжение правами невозможно в виду имеющейся, по их мнению, англо-саксонской природы сделки, допускающей отдельные ограничения неимущественных прав договором[8].
Более предпочтительной, на наш взгляд, выглядит позиция представителей теории уступки (передачи), в рамках которой исключительное право предстаёт в качестве обычного предмета гражданского оборота. И дело даже не в том, что данная форма подтверждается современным терминологическим аппаратом, который, как мы уже увидели, не является критерием истины. Более всего в поддержку данной концепции говорят экономические реалии сегодняшнего дня, при которых исключительные права автора являются оборотоспособным объектом гражданских прав. И положения закона в этом смысле являются лишь формой, правовой регламентацией экономических условий.
Некоторые авторы констатируют сочетание указанных концепций в современной системе способов распоряжения исключительными правами: договор об отчуждении исключительного права - как реализацию теории уступки, а лицензионный договор — как воплощение теории разрешения.
Такой компромисс, как представляется, всё же не соответствует действительности. Разрешительная модель характерна для административного регулирования имущественных отношений. Так, А.А. Скворцов выделяет следующие характерные черты разрешения как временного отказа от монопольного права: а) отказ от исковой защиты; о) двусторонний характер отношений. А отсутствие «свойственного гражданскому праву отраслевого метода правового регулирования (юридическое равенство) и содержания, характерного для сделки», позволяют сделать вывод о невозможности отнесения данной теории к числу гражданско-правовых[9].
Учитывая волевой критерий, можно выделить две группы способов перехода исключительных прав, соответствующие классификации юридических фактов на события и действия:
1. Переход вне зависимости от воли лица, к которому можно отнести случаи прямого указания закона (наследование, реорганизация юридического лица) и обращения взыскания на имущество правообладателя;
2. Переход по воле лица - передача, распоряжение исключительными правами.
Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности включает следующие права его обладателя (п. 1 ст. 1233 ГК РФ): 1) право передать другому лицу исключительное право полностью (юридической формой такой передачи является договор об отчуждении исключительного права, предусмотренный ст. 1234 ГК РФ); 2) право разрешить использование охраняемого объекта в течение определенного времени и определенным способом (т.е. лицензионный договор, ст. 1235 ГК РФ); 3) право распорядиться исключительным правом иным способом, не противоречащим закону и существу исключительного права.
При этом договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор являются основой «многообразной системы обязательств, опосредующих обращение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации»[10].
К иным договорным способам распоряжения исключительными правами относятся, например: договор об использовании объектов в системах коллективного управления авторскими и смежными правами (ст. 1242 ГК РФ); договор о залоге исключительных прав (§ 3 гл. 23 ГК РФ); договор доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК РФ); договоры коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ) и т.д.
В качестве примера бездоговорного распоряжения исключительным правом можно привести отказ от исключительного права и передачи объекта интеллектуальной собственности в общественное достояние.
Для анализа распространённости способов распоряжения исключительными правами обратимся к статистическим данным, опубликованным Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) в отчёте о деятельности за 2009 год.
В целом отмечается положительная динамика роста числа заключаемых лицензионных договоров. Так, общее количество зарегистрированных лицензионных договоров в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов возросло с 657 договоров в 2004 году до 1311 договоров в 2009 году (рост составил 99,6 %), т.е. более чем в два раза. При этом отмечается, что доля договоров об отчуждении исключительного права в общем объеме зарегистрированных договоров составляет 44,6 % (против 55,5 % в 2008 году). Более того, количество лицензионных договоров в 2009 году выросло по отношению к предыдущему году (соответственно, 1083 и 1005), в то время как общее число договоров об отчуждении патента уменьшилось (1054 и 1524)[11].
Аналогичная ситуация складывается и в отношении лицензионных договоров, по которым предоставляется право использования товарных знаков: в 2009 году было заключено 3000 договоров об отчуждении исключительного права и 4916 лицензионных договоров (37,1 % против 62,1 % соответственно)[12]. При сопоставлении с данными предыдущих лет прослеживается тенденция к увеличению доли лицензионных договоров.
Таким образом, можно констатировать, что лицензионный договор как способ распоряжения исключительными правами более привлекателен для правообладателей, поскольку не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ), в то время как по договору об отчуждении исключительного права правообладатель передает принадлежащее ему исключительное право в полном объёме приобретателю (п. 1 ст. 1234 ГК РФ).
К иным договорам по распоряжению исключительными правами, помимо прямо указанных в законе договоров об отчуждении исключительного права и лицензионных договоров, следует отнести, прежде всего: 1) договор об использовании объектов авторских и смежных прав в системах коллективного управления правами (ст. 1242 ГК РФ) и 2) договор коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ).
Не вызывает сомнений тот факт, что договор об использовании объектов в системах коллективного управления авторскими и смежными правами не может рассматриваться в качестве лицензионного, поскольку его предметом является «управление правами на коллективной основе» (абз. 1 п. 3 ст. 1242 ГК РФ)44. При этом сами такие организации «не вправе использовать объекты авторских и смежных прав, исключительные права на которые переданы им в управление» (п. 4 ст. 1242 ГК РФ).
По договору же коммерческой концессии (франчайзинга) «одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)» (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
В литературе единогласно отмечается, что договор коммерческой концессии имеет особый предмет и цель заключения, отличается объёмом передаваемых исключительных прав и, соответственно, не может рассматриваться как разновидность лицензионного договора[13]. Такая позиция подтверждается и арбитражной практикой.