ПОЯСНИТЕЛЬНАЯ ЗАПИСКА
К проекту федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации
в части конвертируемого займа»
Проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части конвертируемого займа» предусматривает внесение изменений в Федеральный закон от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Федеральный закон «Об акционерных обществах»), Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»), Федеральный закон от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью») и Федеральный закон от 8 августа 2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей») и Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 года № 4462-1.
Целью законопроекта является стимулирование роста инвестиций в малый и средний бизнес, прежде всего, в высокотехнологичные проекты, которые требуют значительной поддержки на самых ранних стадиях развития, путем создания правового механизма, обеспечивающего баланс интересов инвестора и реципиента.
Инвестиции в такого рода бизнес-проекты всегда являются высоко рискованными, поскольку отсутствует определенность в отношении успешности проекта. Инвестор может потерять все свои инвестиции, если созданный продукт или услуга не будут востребованы потребителями.
Вопросы инвестирования в венчурные проекты, прежде всего высокотехнологичные компании, были предметом обсуждения на встрече Президента Российской Федерации с ведущими российскими инвесторами, состоявшейся 11 марта 2020 года.
Основным способом инвестиций, который используется в международной практике и в России, является механизм «конвертируемого займа».
В период с 2010 по 2019 годы сумма заключенных венчурных сделок превысила 1,5 триллиона долларов США. Общая сумма сделок в 2019 году на различных этапах венчурного финансирования превысила 294,8 млрд. долларов США.
По данным агрегатора информации в сфере венчурных сделок https://www.crunchbase.com/ самым активным участником инвестиций «посевных стадий» в 2019 году с более чем 350 сделками стал венчурный фонд YCombinator, который использует модель конвертируемого займа – «SAFE» (25% сделок в этой категории). Другой венчурный фонд – 500Startups совершил в 2019 году более 120 сделок, в том числе по модели конвертируемого займа «KISS» (10% сделок). Таким образом, несмотря на то, что до выхода на публичное размещение акций (IPO) сведения о совершенных инвестициях не являются публичными, доля совершаемых на ранних стадиях инвестиционных сделок по модели конвертируемого займа может доходить до 35%. При этом не учитываются инвестиции отдельных физических лиц –бизнес-ангелов, которые, как правило, применяют модели конвертируемого займа, но информация об этом защищена соглашениями о конфиденциальности.
В России по итогам исследования, проведенного Фондом развития интернет-инициатив, 35 процентов сделок по инвестированию в венчурные проекты были структурированы по модели конвертируемого займа в иностранной юрисдикции, что соответствует 70 процентам общего объема инвестиций в такие проекты.
При применении модели конвертируемого займа используются различные правовые конструкции. Договор конвертируемого займа по своей природе является договором займа, который предоставляется на финансирование проекта на его первоначальном этапе. Компания привлекает заем у инвестора с условием, что к определенному сроку она либо вернет деньги с процентами, либо передаст инвестору долю в капитале (акции или доли). Чаще всего право выбора того или иного способа исполнения обязательства предоставляется кредитору. Для инвесторов конвертируемый заем выгоден тем, что он не обязывает их сразу же приобретать долю в компании, а компания может осуществлять проект его инициаторами без вмешательства посторонних лиц. Конвертация осуществляется по выбору инвестора, а если его что-то не устраивает в темпах развития компании или в направлении развития, инвестору возвращается долг в соответствии с условиями договора займа.
На практике используются различные виды конвертируемого займа. Самый простой вариант состоит в том, что инвестор предоставляет заем не хозяйственному обществу, а его участнику, который приобретает доли компании либо предоставляет ей заем. В дальнейшем, как правило, по выбору кредитора ему возвращаются денежные средства с процентами либо он получает от должника акции или доли компании-реципиента. Но данная конструкция конвертируемого займа, в которой должником по займу является сам участник, содержит в себе высокие риски личной ответственности участника хозяйственного общества по проекту, который осуществляется в рамках хозяйственного общества.
Чаще всего в целях реализации той же задачи используется иная конструкция, в силу которой должником по такому договору является юридическое лицо, реализующее венчурный проект. Как правило, в этом случае заключается еще корпоративный договор с участием кредитора (пункт 9 статьи 67.2 Гражданского кодекса Российской Федерации), предусматривающий обязательство участников корпорации голосовать тем или иным образом при принятии определенных решений. В этом случае договор конвертируемого займа становится смешанным договором, который содержит в себе элементы корпоративного договора, который может заключаться с кредитором общества. В тоже время, заключение корпоративного договора с участием кредитора, не позволяет обеспечить в полной мере его интересы. Это связано с существующими нормами российского корпоративного законодательства.
Для снижения рисков кредитора необходимо обеспечить наличие акций (долей) на балансе, которые в случае принятия решения о приобретении долей могли быть переданы кредитору, чтобы снизить зависимость от волеизъявления акционеров (участников). В то же время Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» (пункт 1 статьи 23) предусматривает в качестве общего правила запрет обществу приобретать собственные доли, а в тех случаях, когда закон это допускает (статья 24), доля должна быть в течение года реализована. Федеральный закон «Об акционерных обществах» также устанавливает ограничения по владению собственными акциями. На балансе общества не может находиться более 10 процентов собственных акций, и срок их нахождения на балансе акционерного общества не может превышать один год (статья 72). Кроме того, казначейские акции могут быть реализованы только по цене не ниже их рыночной стоимости. Эти ограничения затрудняют возможность исполнения акционерным обществом своей обязанности передать инвестору акции или доли, если выбор будет сделан в пользу участия в капитале.
Ограничения по сроку размещения существуют также при регистрации нового или дополнительного выпуска акций. В соответствии с пунктом 7 статьи 24 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» срок размещения не может составлять более одного года с даты регистрации их выпуска (дополнительного выпуска). Для продления этого срока требуется отдельное решение эмитента. Даже если выпуск акций будет зарегистрирован одновременно с заключением договора конвертируемого займа, то срок размещения таких акций не может быть более одного года. Установление указанных сроков является очевидным препятствием, поскольку инвестирование в проекты на первой стадии их развития, предполагает более длительные сроки реализации проекта, от успешности которого зависит принятие решения кредитором о вхождении в капитал компании.
В случае отсутствия на балансе общества необходимого количества казначейских акций (долей) либо акций, выпуск которых зарегистрирован, но еще не размещен, участники общества принимают на себя ряд обязанностей по заключенному корпоративному договору – принять решение об увеличении уставного капитала в пользу инвестора, а также обязанность не голосовать за принятие решения об увеличении уставного капитала без согласия инвестора – заимодавца, поскольку это может привести к размыванию его будущей доли в капитале. Если акционеры (участники) не исполнят указанных обязанностей, то инвестор утратит возможность получить свою долю либо получит ее в меньшем размере.
В рамках существующего регулирования у инвестора имеется выбор – либо предъявить иск о взыскании убытков, либо иск о понуждении участников хозяйственного общества принять необходимые корпоративные решения по увеличению капитала в целях передачи акций (долей) инвестору. Однако, в любом случае инвестор принимает на себя высокие риски неисполнения обязательств по конвертируемому займу, особенно в случае успешности проекта.
В этой связи 35 процентов сделок совершается в иностранных юрисдикциях. По экспертным опросам Фонда развития интернет-инициатив в случае появления в российском законодательстве механизмов, обеспечивающих баланс интересов инвесторов и реципиентов, до 90 процентов сделок перейдут в российскую юрисдикцию.
Кроме того, следует учитывать, что уже сейчас предоставляются субсидии из федерального бюджета для инвестиций в венчурные проекты с использованием механизма конвертируемого займа[1].
Поэтому создание прозрачного механизма инвестиций в компании с использованием договора конвертируемого займа является насущной задачей, решение которой будет стимулировать рост частных инвестиций в бизнес-проекты, которые находятся на стадии запуска и роста. Эта задача может быть решена путем внесения изменений в законодательство, которые обеспечат баланс интересов инвесторов и реципиентов и участников венчурных проектов, уравновесив их риски. При этом предлагаемый законопроектом механизм не исключает использования иных разновидностей конвертируемого займа, которые уже существуют на практике.
В соответствии с Законопроектом договором конвертируемого займа является договор займа, который предусматривает право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов по нему в срок и (или) в зависимости от наступления иных условий или обстоятельств потребовать от хозяйственного общества – заемщика по указанному договору размещения займодавцу дополнительных акций определенной категории (типа) или передачи долей (увеличения номинальной стоимости доли). Такие договоры могут заключаться только с непубличными хозяйственными обществами. Законопроект предусматривает, что такой договор не может быть заключен с кредитной или страховой организацией.
Существенными условиями договора конвертируемого займа являются срок, иные условия и (или) обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить требование об участии в капитале хозяйственного общества, а также цена, по которой будут приобретаться акции (доли) или порядок ее определения.
Договор конвертируемого займа подлежит единогласному одобрению всеми участниками общества – заемщика. Такое решение об одобрении договора должно также гарантировать «конвертацию» долга в капитал заемщика. Предусматривается, что одобрение договора конвертируемого займа является решением об увеличении уставного капитала заемщика. В таком решении, если оно принимается общим собранием акционеров, указываются, в том числе цена размещения дополнительных акций во исполнение договора конвертируемого займа или порядок ее определения.
Условиями (обстоятельствами), при наступлении которых инвестор вправе предъявить требование о «конвертации займа», могут быть:
1) совершение или не совершение сторонами договора или третьими лицами определенных действий, например, продажа бизнеса, привлечение стратегического инвестора, достижение определенных финансовых и иных показателей проекта;
2) наступление или истечение определенного срока, например, срока возврата займа, срока вывода продукта на рынок;
3) иные условия, которые установят стороны договора.
Указанные условия характерны для стандартизированных форм договоров конвертируемого займа, используемых при инвестировании венчурными фондами. Предлагаемый Законопроектом инструмент позволит бизнес-проекту получить заемный капитал от инвестора (например, от института развития, венчурного фонда, бизнес-ангела, иного частного инвестора) даже на стадии идеи. Если удается превратить идею в технологичный продукт, то проект становится интересен широкому кругу инвесторов. В этом случае инвестор, вложивший в проект денежные средства на ранней стадии и взявший на себя риски инвестиций на ранних стадиях, вправе конвертировать денежный долг в долю в капитале проекта по заранее определенной цене, которая учитывает принятый инвестором на себя риск (премия за риск). При негативном развитии проекта инвестор вправе требовать возврата заемных денежных средств без передачи доли в капитале.
Предлагаемый Законопроектом механизм выпуска акций снимает многие риски, которые существуют в настоящее время, и обеспечивает возможность конвертации долга в капитал. Как уже отмечалось, решение об одобрении конвертируемого займа является решением о размещении акций. Договор конвертируемого займа вступает в силу после регистрации выпуска акций, что исключает возможность недобросовестного поведения участников общества – реципиента. В последующем никаких корпоративных действий, связанных с эмиссий акций, уже не требуются. Акции будут зачислены регистратором на счет кредитора по его требованию, если в срок, предусмотренный Законопроектом, от общества–заемщика не поступят возражения. В случае поступления регистратору общества возражений от заемщика, основанием для размещения акций станет решение суда, вынесенное в пользу кредитора по договору конвертируемого займа.
Если заемщиком является общество с ограниченной ответственностью, функции, аналогичные функциям регистратора при заключении и исполнении договора конвертируемого займа, выполняет нотариус. Договор конвертируемого займа подлежит нотариальному удостоверению, а нотариус, его удостоверивший, направляет в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление о внесении в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) сведений о заключенном договоре конвертируемого займа, в том числе о займодавце и размере доли в уставном капитале общества, которую он может получить. В последующем нотариус после получения требования кредитора о передаче ему доли (увеличении доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, направляет заявление, содержащее сведения об увеличении уставного капитала общества, а также иную необходимую информацию в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Такое заявление направляется нотариусом, если до истечения установленного срока не поступили возражения общества – заемщика.
Изменения в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» направлены на обеспечение стабильности гражданского оборота. Придание сведениям о заключенном договоре конвертируемого займа публичного статуса и внесение соответствующей информации о факте заключения договора в ЕГРЮЛ позволит защитить интересы акционеров (участников) общества, которые стали или намерены стать участниками общества после заключения заемщиком договора конвертируемого займа.
Сделка по предоставлению финансирования в зарубежных юрисдикциях с использованием механизма конвертируемого займа, как правило, предусматривает также заключение соглашений о праве инвестора блокировать принятие заемщиком отдельных решений, например, о реорганизации, об изменении устава, о совершении определенных сделок. Возможность ограничения в пользу инвестора полномочий органов управления общества – заемщика в законопроекте предлагается реализовать путем закрепления соответствующих положений непосредственно в уставе общества – заемщика.
Кроме того, Законопроект предусматривает неприменение норм о сроках размещения дополнительных акций, которые выпускаются во исполнение договора конвертируемого займа, что позволит реализовать не только краткосрочные венчурные проекты.
Предложенный Законопроект в случае его принятия позволит повысить создать эффективный и прозрачный механизм для осуществления венчурных инвестиций, что будет стимулировать инвестиций в высокотехнологичные проекты в Российской Федерации.
[1] СМ. Постановление Правительства РФ от 17.08.2019 № 1070 «Об утверждении Правил предоставления субсидии из федерального бюджета некоммерческой организации Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий на возмещение части затрат физическим лицам, осуществившим инвестиции на ранних стадиях в юридические лица, получившие статус участника проекта создания и обеспечения функционирования инновационного центра «Сколково», определяемой исходя из объема уплаченного налога на доходы физических лиц и не превышающей 50 процентов таких инвестиций, в рамках подпрограммы «Создание и развитие инновационного центра «Сколково» государственной программы Российской Федерации «Экономическое развитие и инновационная экономика» (пункт 6 подпункт «г» Приложение к Правилам предоставления субсидии…)