I. ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ РИМСКИХ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫХ ИНСТИТУТОВ 17 глава

В экстраординарном процессе это правило о предварительном вы­зове было изменено: истец должен был представить свое исковое заяв­ление в письменном виде, сопроводив его теми доказательствами, кото­рыми он желал воспользоваться94. Таким образом, если исковое заявле­ние уже было предъявлено в суде, истец мог ходатайствовать об от­срочке судебного разбирательства в связи с тем, что желал привести новые доказательства, которых у него еще не было в момент предъявле­ния иска. Как только эти доказательства представлялись в суде, они должны были быть переданы ответчику, с тем чтоб он мог с ними озна­комиться. Эта dilatio litis могла быть назначена в любое время судебного процесса: как истец, так и ответчик имели право ходатайствовать о пе­рерыве в судебном процессе, необходимом для сбора новых доказа­тельств - как документов, так и свидетельских показаний. Следствием подобных ходатайств было замедление хода процесса.

94 Таким образом, как представляется, истец должен был иметь в своем распоряжении определенные доказательства, в особенности документального характера, потому что они могли включаться в составленное исковое заявление. Однако этот реквизит стал все меньше применяться в процессуальной практике, а затем, путем ряда последовательно принятых мер, и в имперском законодательстве. Видимо, основанием для такой транс­формации послужила тенденция к гарантированию права истца и вместе с тем «необхо­димость того, чтобы процесс действительно служил тому, чтобы судья установил истину в процессе прения сторон». Это привело к распространению и на должника права отсрочки для сбора доказательств (dilatio litis propter instrumenta). См.: Fernandez Barreiro. Dilatio litis propter instrumenta // Estudios Alvarez Suarez. Madrid, 1978. P. 114 у sigs.

& 62. Явка к магистрату и litis contestatio

После того как обе стороны явились к претору, истец повторял в устной форме то, что было изложено в его письменном заявлении (narratio), а ответчик противопоставлял ему свои контрпретензии (contradictio). В этом процессе исковые возражения, которые мог при­вести ответчик, составляли часть его заявления. Эксцепции продолжали называться дилаторными и перемпторными, но их принципиальное от­личие заключалось в том, что дилаторные должны были быть сформу­лированы в самом начале судопроизводства, тогда как перемпторные, или бессрочные, могли быть заявлены в любой момент по ходу процес­са. С другой стороны, иск с превышением требования (pluris petitio) не вел к проигрышу тяжбы, как это было в формулярном процессе, но влек за собой лишь уменьшение наказания для виновного. При этом типе судопроизводства истец также мог использовать interrogationes in iure (опрос ответчика в суде), с тем чтобы выяснить его процессуальную легитимность.

После изложения претензий сторон (narratio и contradictio) следо­вала litis contestatio, окончательно определявшая предмет тяжбы в при­сутствии магистрата.

Юридические последствия litis contestatio отличались от тех, что имели место при формулярном процессе: теперь litis contestatio не по­гашала иск, и эффект, который она производила, сводился всего лишь к засвидетельствованию статуса еще незавершенной тяжбы (litispen-dentia)95.

Доказательства

1. Признательные показания сторон. Они могли быть потребованы противной стороной в виде «решающих показаний под присягой»: в этом случае тот, кто потребовал признательных показаний, должен был принять как истину все, что было сказано под присягой; в случае «не решающих показаний под присягой» показания не обязывали сторону, которая их потребовала, и они играли роль дополнительного средства доказательства для судьи.

2. Свидетели. При данном типе судопроизводства роль свидетелей была менее значительной; впрочем, существовали правила, которые определяли критерии оценки судьями свидетельских показаний. Свиде­тель обязан был отвечать, когда этого требовала одна из сторон.

! Однако в когниционном процессе ответчику не было предоставлено право на exceptio rei in iudicium deductae. См.: Kaser. RZP. § 73, III и примеч. 50.

§63

Иски

процесс: судебное решение

§63

3. Доказательства документального характера. Это средство дока­зывания превалировало над свидетельскими показаниями. Государст­венные документы, изданные официальными лицами или чиновниками, считались наиболее достоверным видом доказательств, поскольку были основаны на авторитете государственных органов. Документы, состав­ленные нотариусами (tabelliones), также считались наиболее достовер­ными доказательствами, если были подтверждены присягой самого но­тариуса. Документы частного характера обладали той же доказательной силой, что и государственные, если только они были подтверждены по­казаниями как минимум трех свидетелей96.

4. Экспертные оценки. В этот период продолжали пользоваться за­ключениями экспертов - представителей различных профессий (врачей, акушерок, писцов и т.д.).

5. В экстраординарный процесс по настоянию властей были введе­ны презумпции как средства доказывания. Они состояли в освобожде­нии от необходимости приводить доказательства в том случае, если об­наруживались определенные факты, из которых судья выводил некие юридические следствия. Презумпции могли быть следующими97:

- iuris et de iure: когда презумпции не могло быть противопостав­лено ни одного доказательства;

- iuris tantum: презумпция признавалась постольку, поскольку дру­гая сторона не могла сделать ее утратившей силу посредством другого доказательства;

Принципы приведения доказательств:

- Доказательство должно быть приведено сторонами.

- Магистрат свободен в оценке доказательств.

- В доказательстве речь идет о фактах.

§ 63. Судебное решение. Обжалование и исполнение

Судебное решение должно быть издано в письменной форме и за­читано сторонам на публичном заседании. В формулярном процессе судебное решение оправдывало либо обвиняло ответчика; но в экстра­ординарном процессе сам истец может быть признан осужденным. Об-

См.: Volterra. Istituzioni di Diritto private romano. Roma, 1977. P. 256-257 и примеч. 1 и 2. Автор говорит: в конституции Константина от 317 г. н.э. (CI. 4.21.15) утверждается, что свидетельские показания имели тот же эффект, что и документы, но другая конституция (время не определено, император неизвестен), текст которой восстановлен по древнегре­ческому тексту Базилик (21.1.25) и которая помещена издателями Кодекса Юстиниана в CI. 4.20.1, предписывает считать устные показания менее значимыми, чем письменные документы.

97 См.: Donatuti. «Praesumptio iuris» в: Nuovo Digesto Italiano или в: Studi di Diritto romano. II. Milano, 1977. P. 1035-1037.

винительный приговор не обязательно должен быть выражен в денеж­ном эквиваленте. Судебное решение могло выражаться и в деньгах, и в обязательстве предоставить или предъявить вещь; кроме того, судебное решение могло быть лишь частично обвинительным или требовать ис­полнения осужденным определенных действий. Если исполнение су­дебного решения было невозможно (вследствие гибели вещи и т.д.), то оно заключалось в необходимости выплатить денежную сумму, опреде­ляемую судьей. Конституция императора Зенона от 487 г. предписывала вынесение судебного решения с учетом выплаты судебных издержек проигравшей стороной без того, чтобы в оценку включался факт на­прасного возбуждения тяжбы.

Оспаривание судебного решения

В экстраординарном процессе судебное решение выражало госу­дарственную волю, и поскольку выносили его магистраты, высшим из которых считался император, оно могло быть опротестовано только перед магистратом более высокого ранга. Стороны имели право опроте­стовать судебное решение первой инстанции. Согласно источникам, право апелляции было введено с целью исправления несправедливо­стей, допущенных судьями98.

Апелляция подавалась в том же суде, где было вынесено судебное решение, и она могла совершаться в устной форме: «Если апелляция по­давалась в том же суде, достаточно сказать: "Я подаю апелляцию"» (Макр, 1 de appell. D. 49.1.2); или апелляция подавалась в письменном виде, посредством так называемой апелляционной таблички (libellus appellatorius) в течение 2-3 дней (10 дней - согласно Новеллам Юстиниа­на), начиная с того дня, когда стороны узнали о судебном решении.

Судебное решение, если оно не было обжаловано, считалось окон­чательным с момента истечения срока подачи апелляции, и, таким обра­зом, начинался процесс его исполнения. Если оно все же было обжало­вано, исполнение временно приостанавливалось: в таком случае речь шла о «подвешивающем», то есть приостанавливающем эффекте апел­ляции.

Судья более высокой инстанции имел возможность провести все­объемлющую проверку дела и вынести судебное решение, учитываю­щее вновь открывшиеся обстоятельства; иными словами, дело рассмат­ривалось совершенно независимо от пожеланий апеллировавшего, и

«Каждый знает, насколько часто приходится использовать апелляцию и насколько это необходимо. Ведь она исправляет несправедливость либо неопытность судящих, хотя иногда она ухудшает верно вынесенные судебные решения, не всегда выносит лучшее бное решение тот, кто делает это последним» (Ульпиан, 1 de apell. D. 49.1 pr.).

§63

Иски

^пгтклассический когниционный процесс

§64

могло оказаться так, что в отношении его могло быть вынесено гораздо более суровое судебное решение, чем то, что предусматривалось пер­вым судебным решением.

Судья более высокой инстанции проводил всестороннюю проверку судебного спора при условии, что судья низшей инстанции передавал ему все документы, собранные во время судопроизводства. Вместе с тем тяжущиеся стороны являлись к судье высшей инстанции и снова долж­ны были формулировать свои претензии. В случае неявки апелляция признавалась ничтожной, а судебное решение первой инстанции счита­лось окончательным и не подлежащим обжалованию. В Новеллах Юс­тиниана «судья по апелляциям», рассматривал дело вне зависимости от присутствия сторон.

Апеллировавший, проиграв процесс по апелляции, должен был за­платить судебные издержки в четырехкратном размере. При Константи­не такой человек мог быть приговорен к каторжным работам (ad metalla) и конфискации половины имущества. В Юстиниановом праве магистрат в этом случае приговаривал лишь к возмещению судебных издержек, хотя мог и увеличить суммы, если причина апелляции казалась ему со­мнительной.

Другие средства опротестования судебного решения

Кроме appellatio существовали и иные средства, предназначенные для отмены судебного решения. Так, в экстраординарном процессе бы­ло существенно расширено применение такой процедуры, как restitutio in integrum. Например, реституция могла быть применена в случае, если судебное решение было вынесено на основе сфальсифицированных до­казательств и, кроме того, если судья вынес решение в результате су­дебной ошибки, злонамеренно или под угрозой".

Судебное решение - это res iudicata, но в процессе extra ordinem на этот факт могли ссылаться ввиду будущего процесса посредством особо­го предписания (praescriptio rei iudicatae). Этот преклюзивный эффект в экстраординарном процессе порождался самим судебным решением, а не статусом litispendentia, как это было в формулярном судопроизводстве.

99 В этом отношении решающим стал рескрипт Адриана: «Божественный Адриан, получив ходатайство от Юлия Тарентина о том, что добросовестность судьи была обманута с помощью ложных свидетелей, подкупленных его противниками, посредством следующего рескрипта предписал, чтобы судебное решение было аннулированно в таких словах: "Я приказал, чтобы тебе была направлена копия ходатайства, полученного мною от Юлия Таррентина. Если ты выяснишь, что он стал жертвой заговора противной стороны и подкупленных свидетелей, то жестоко покарай за это и аннулируй постановление судьи, обманутого таким злостным образом"» (Каллистрат, 5 de cognit. D. 42.1.33).

В экстраординарном процессе процедура исполнения судебного решения назначалась к производству лишь в том случае, если судебное решение не было обжаловано или оно было подтверждено в процессе апелляции. Исполнение судебного решения в отношении всей имущест­венной массы осужденного было скорее исключением и назначалось лишь при наличии множества кредиторов. В это время исполнение су­дебного решения в отношении физической личности должника уже не имело места, а заключение под стражу злостного неплательщика явля­лось побудительной мерой, направленной на обеспечение осуществле­ния выплаты долга. Обычная форма исполнения судебного решения представляла собой наложение ареста на отдельное имущество осуж­денного. Для осуществления данной процедуры победитель в судебном споре располагал actio iudicati100.

Кроме того, экстраординарный процесс предусматривал для осуж­денного процедуру bonoram cessio (уступку имущества в суде), с тем чтобы он смог избежать судебного исполнения.

§ 64. Постклассический когниционный процесс: общая характеристика

Упадок классической юриспруденции теория относит к периоду 235-284 гг.; подобные явления наблюдались и в процессуальной сфере. Император Диоклетиан реформировал организацию и управление про­винциями, и Италия потеряла принадлежавшее ей доселе привилегиро­ванное положение. Нововведения Диоклетиана затронули и процессу­альное право, и хотя в постклассический период cognitio extra ordinem стала единственной формой процесса, в это время полностью меняется как минимум его характер. Теперь это уже был не экстраординарный, но ординарный (обыкновенный) процесс, и, как мы уже сказали, это была единственная в то время форма процесса; вместе с тем новая фор­ма процесса вобрала в себя фактически большую часть процедур, нара­ботанных в рамках экстраординарного процесса; кроме того, продолжа-

100 Арест (или секвестр) имущества проводился специальными чиновниками (apparitores). Эта форма сингулярного исполнения являлась одной из процессуальных форм залога (pignus), так называемой pignus in causa iudicati captum. Данная форма исполнения была введена по рескрипту императора Антонина Пия (Ульпиан, 3 de off. cos. D. 42.1.15 pr.): арестованное имущество или взятое в залог для обеспечения выплаты штрафа включало в себя движимые вещи и животных и только в крайнем случае - недвижимость. О том же свидетельствуют рескрипты Антонина Каракаллы и Септимия Севера (Ульпиан, 3 de off. cos. D. 42.1.15). См.: Lenel. ЕР. § 446, который говорит об обратном. О. Ленель не считает, что судья-магистрат предоставлял истцу actio iudicati в экстраординарном процессе. Пре­доставление таковой отстаивал М. Казер (ср.: Kaser. RZP. § 76.1), да и большинство дру­гих ученых. См.: Murga. El proceso, cit. P. 385.

IT?'

§65

Иски

Судебные_процедуры_

§65

ла использоваться терминология, восходящая еще к формулярному про­цессу.

В когниционном процессе административные органы являлись также и судебными: в провинциальных судах председательствовали наместники провинций, выполнявшие роль судей первой инстанции. В некоторых случаях дело рассматривал викарий диоцеза (vicarius), или префект претория (в каждой из четырех префектур), или император. В Риме и Константинополе в суде первой инстанции председательствовал столичный префект (praefectus urbi), а незначительные дела рассматри­вали муниципальные магистраты по всей Империи.

Особенно интересна фигура общественного защитника (defensor civitatis), в функции которого входила защита населения от чиновничь­их злоупотреблений.

§ 65. Судебные процедуры

По сравнению с процессом extraordinaria cognitio, постклассический когниционный процесс приобрел следующие отличительные черты.

А) Вызов ответчика

- Вызов ответчика в суд происходил посредством обращения в ком­петентные судебные органы; это обращение, следовательно, было необ­ходимо для подтверждения акта уведомления ответчика (C.Th. 2.4.2. Brev. 2.4.2).

- Истец не имел права уведомить ответчика о явке в суд в частном порядке, а тот, в свою очередь, не мог отказаться явиться; письменная форма уведомления (litis denuntiatio) отныне становилась обязательной.

- Император Константин пожелал внести изменения в порядок при­остановления судебного разбирательства в случае необходимости сбора дополнительных доказательств в пользу истца или ответчика. Предостав­ление отсрочки по этой причине (dilatio litis propter instrumenta) было пе­редано на усмотрение судьи, который должен был решить вопрос в при­сутствии сторон; при этом исключался старинный судейский произвол, поскольку начинались прения сторон, по поводу которых и требовалось решение со стороны судьи (CI. 3.11.4 Const., 318 г.).

-Прежняя практика не была отброшена. Согласно конституции Константина от 340 г. (C.Th. 2.6.5), если истцом являлось частное лицо, которое предъявляло иск к фиску (императорской казне), то в этом слу­чае срок ответа на иск был ограничен четырьмя месяцами; но если иск предъявлялся к частному лицу, срок увеличивался до полугода. Фиск не пользовался никакими привилегиями. В постклассическом законода­тельстве сроки dilatio, установленные Диоклетианом (C.Th. 2.7.3), пере-

смотрены не были. В целом эти сроки подтвердил и Юстиниан (CI. 3.11.7), приняв за основу конституцию Диоклетиана и Максимиана (CI. 3.11.2). Кроме того, он учел первую речь (oratio) императора Марка Аврелия, который повелел, чтобы dilatio предоставлялась только один раз (CI. 4.21.21 a sensu contrario).

В постклассическом и византийском процессах исковое заявление получило название libellus conventionis; оно должно было быть сопро­вождено копиями. В заявлении излагались факты, служившие основа­нием для искового заявления и правовых притязаний; к нему прилага­лось письменное извещение о возбуждении дела, направлявшееся от­ветчику через судебного исполнителя, так называемого экзекутора, который и должен был официально сообщить ответчику о явке к маги­страту. Истец, в свою очередь, давал обещание довести процесс до конца и провести litis contestatio в течение ближайших двух месяцев, а также оплатить судебные издержки в случае, если процесс будет им проигран.

Если магистрат предоставлял ему право на предъявление иска, что равнозначно приему его искового заявления к рассмотрению, то он при­казывал сообщить это истцу и вызывал его к себе в суд. Это уведомле­ние также являлось обязанностью executor'а.

Ответчик в письменной форме возражал на иск в libellus contra-dictionis и обещал явиться в суд, для чего предоставлял гарантии и по­ручителей (cautio iudicio sisti)101. Если он не мог предоставить это, буду­чи humilis persona, экзекутор мог заключить ответчика в тюрьму.

В) Явка к магистрату

Если ответчик не являлся в суд (eremodicium), суд продолжался уже в форме заочного процесса, в отсутствие ответчика. Процесс в слу­чае неявки имел важные процессуальные последствия, поскольку в этом случае ответчик уже не имел права подачи апелляции на вынесенное судебное решение. Вряд ли он мог выиграть процесс и получить оправ­дательное судебное решение, поскольку не мог опровергнуть представ­ленные истцом доказательства.

Когда обе стороны являлись к магистрату, они участвовали в уст­ных прениях по делу при помощи адвокатов. Обе стороны приводили доводы, уже содержавшиеся в письменных документах: исковом заяв­лении и возражении ответчика. Исковые возражения (эксцепции) пе-

См.: CI. 3.2.4 pr. Cautio vadimonium sisti ограничивалась случаем «предоставления гарантий в том, что ответчик явится в суд и будет присутствовать на процессе вплоть до его завершения» (lust. Inst. 4.11.2).

§65

Иски

ремпторного, то есть бессрочного, характера могли быть оглашены в любой момент процесса, включая и стадию апелляции.

C) Доказательства

Постклассический и византийский когниционный процессы имели существенные отличия от предшествующих форм, в том числе и в сфере доказательств. Средства доказывания оставались теми же, что и в про­цессе extra ordinem, однако приобрел силу так называемый инквизици­онный принцип, согласно которому судья имел право самостоятельно расследовать, разыскивать и добывать всякого рода доказательства, с тем чтобы использовать их при рассмотрении дела. Этот принцип мы находим уже в конституции императоров Константина и Максимиана от 321 г. (C.Th. 2.18.1; CI. 3.1.9), которые предоставили судьям право на всестороннее расследование (plena inquisitio) рассматриваемого дела.

Кроме того, был введен принцип ограничения при оценке доказа­тельств: теперь судья не мог оценивать представленные ему доказа­тельства по своему усмотрению, но должен был руководствоваться за­конодательными нормами. Так, заявление единственного свидетеля бо­лее не считалось доказательством, поскольку действовало правило unus testis - nullus testis (C.Th. 11.30.3; CI. 4.20.9) от 334 г. (рескрипт импера­тора Константина); отныне в качестве решающего доказательства рас­сматривался письменный документ. Продолжала действовать система презумпций, введенная в экстраординарном процессе.

D) Судебное решение и его исполнение

Судебное решение не обязательно выражалось в присуждении к уплате денежного штрафа. В случае выдачи вещи она могла быть про­изведена в том числе и с применением силы.

В это время для несостоятельных должников существовали госу­дарственные тюрьмы; однако в некоторых провинциях постепенно ста­ли возникать частные тюрьмы (особенно в диоцезе Египет), но импера­торское законодательство реагировало на такое самоуправство очень жестко. Так, рескрипт императора Зенона от 486 г. предписывал ликви­дацию частных тюрем в провинциях Империи и прямо запрещал появ­ление их в дальнейшем (C.Th. 9.5.1).

Компенсация за невозвращенные кредиты осуществлялась лишь посредством судебных решений, и их исполнение не обязательно обра­щалось на все имущество осужденного. Обычно арест налагался лишь на отдельные вещи из имущества должника. Судебное решение также могло быть обжаловано посредством апелляции.

рпископский суд

§67

§ 66. Процесс на основании рескрипта принцепса

Императорский рескрипт мог иметь место в двух случаях.

1 Любое частное лицо могло направить императору ходатайство о разрешении судебного спора или предоставлении решения по какому-либо частному юридическому казусу, особенно в том случае, если его интерпретация представляла определенные сложности. Юридические источники, в первую очередь Кодекс Юстиниана, содержат огромное число императорских рескриптов, направленных в ответ на ходатайства (preces) заинтересованных сторон. Решение императора, изложенное в рескрипте, считалось окончательным. В некоторых случаях император направлял дело на доследование какому-либо магистрату, сопровождая его инструкциями о способе расследования определенных фактов и по­рядке вынесения судебного решения.

2. Любой магистрат мог направить следственное дело в император­ский суд с запросом о consultatio. Магистрат должен был сообщить свое решение сторонам и в указанный срок направить им relatio (сообщение) о действиях, которые необходимо совершить, прибавив к этому собст­венные замечания. Стороны, предварительно ознакомившись с relatio, должны были представить свои собственные суждения или опроверже­ния и все эти документы направить императору, и в этом случае он был единственной инстанцией, принимавшей решение по данному делу. Решение императора формулировалось посредством рескрипта, о кото­ром сообщалось тяжущимся сторонам102.

§ 67. Епископский суд (episcopalis audientia)

Сочинения отцов Церкви сообщают о так называемом процессе в episcopalis audientia, который получил широкое применение в христиан­ских общинах начиная с III в. н.э. Эта процессуальная форма состояла в том, что тяжущиеся стороны выносили свои споры на усмотрение епи­скопа, который решал их в форме арбитража. До IV в. решения еписко­пами спорных вопросов или высказанные ими мнения не принимались во внимание, но уже согласно конституции Константина от 318 г.103 сто­роны могли отказаться от рассмотрения пока еще не решенного дела в обычном суде и направить его на рассмотрение епископа. При этом ре­шение епископа считалось окончательным, не подлежало обжалованию

102 См. казус № 113 «Знаменитое дело о наследстве, по которому дает решение Марк Ав­релий» и § 252, где говорится о том, как развертывался процесс, и о судебном решении, вынесенном императором. Также смотрите казус № 85 «Продажа с торгов арендованных виноградников».

103 Речь идет о 17-й конституции в Collectio Sirmondiana, помещенной издателями Кодекса Феодосия в книге 1.27.1. Ср.: Volterra. Istituzioni, cit. P. 266 (№ 1).

II 221

 

§67

Иски

и должно было быть исполнено. 35-я Новелла, изданная императором Валентинианом в 452 г., нормировала процедуру episcopalis audientia и предписывала считать решение сторон представить разрешение спора на усмотрение епископа неким compromissum; поэтому решение епи­скопа могло быть исполнено магистратом в случае, если того желала заинтересованная сторона104.

В 123-й Новелле (гл. 21) император Юстиниан подтвердил избира­тельный характер этой формы третейского суда и указал, что решение епископа может быть опротестовано в течение 10 дней у светского ма­гистрата. Если судебное решение, вынесенное магистратом, будет сов­падать с решением епископа, оно не может быть обжаловано; в против­ном случае решение магистрата могло быть предметом апелляции к ма­гистрату более высокого ранга.

ЛИЦА И СЕМЬЯ

104 См.: Ульпиан, 13 ed. D. 4.8.11.2; в связи с compromissus см. Kaser. RZP. § 100 (примеч. 2, где приводится большая литература по теме).

, жизнь и смерть человека

§69

I. ЛИЦА

§ 68. Лицо и правоспособность

Термином persona римляне обозначали маску или человеческий облик1, и юристы использовали его, когда речь шла о человеке вообще. Гай (1.9) утверждает: «Бесспорно, главное разделение в праве лиц (рег-sonaram) состоит в том, что все люди - или свободные, или рабы-». Юристы применяли также и термин «голова» (caput) как обозначающий в общем смысле человеческого индивида2. Павел (11 ed. D. 4.5.3.1) каса­ется вопроса о «рабе» (servile caput), который не имеет никаких прав. Он же (38 ed. D. 26.1.1) говорит и о свободном лице (liberum caput). В Юс-тиниановом праве проводится мысль о том, что лицом является только тот, кто признается таковым самим правом, или тот, кто обладает юри­дической личностью. Таким образом, по сравнению с текстом Павла, который упоминает servile caput, Юстиниан (lust. Inst. 1.16.4) утвержда­ет, что раб «никакой правоспособности не имел» (nullum caput habuit). В сочинениях постклассической эпохи подлинным «лицом» считается тот, кто имеет право выступать в суде в качестве истца или ответчика.

Для юристов «все право установлено для людей» (Гермогениан, 1 iur. epit. D. 1.5.2). Но не все люди обладают равной способностью быть субъектами права. В принципе, во всей своей полноте правоспособность принадлежала римскому гражданину, свободному и отцу семейства (paterfamilias). Значение этих трех обязательных условий - гражданство, свобода и правовая самостоятельность (sui iuris) - со временем посте­пенно слабело, и возможность быть субъектом права признается в неко­торых случаях для чужеземцев и рабов и, в полной мере, для подвласт­ных (alieni iuris). Кроме правоспособности в целом, юристы используют специальные термины для обозначения правоспособности, касающейся определенных действий: двустороннее право купли-продажи (commer-cium) (Ульпиан, Ер. 19.5); право вступления в брак с определенной

1 Слово persona обозначало разнообразные маски, которые надевали актеры на театраль­ных представлениях, изображая различных персонажей. Это слово употребляется также с существительным в родительном падеже с функцией принадлежности — «люди отца» (patris personae), «люди Тиция» (Titii personae) и т.д. Наследник продолжал личность по­койного, так как носил его маску. О личности вообще см.: Duff. Personality in Roman Law. Cambridge, 1938; D'Ors. Derecho Privado Romano. § 204; Kaser. Rom. Privatrecht. I. P. 234 ff.; П P. 75 ff.; Impallomeni: v. persona fisica // NNDI.

2 Павел (3 quaest. D. 11.7.44): ((голова, по облику которой нас узнают». См.: Gioffredi. Caput // SDHI, 1945. P. 301 e sgg.

женщиной (connubium) (Ульпиан, Ер. 5.3); право распоряжения или приобретения по завещанию (testamenti factio).

§ 69. Рождение, жизнь и смерть человека

Чтобы новорожденный был признан правом, он должен быть жи­вым, иметь человеческий облик и быть полностью отделенным от мате­ри. Тот, кто еще не рожден, или родившийся мертвым, ребенком не счи­тается: {^Мертворожденные не считаются ни живыми, ни родившими­ся, так как никогда не могли называться детьми» (Павел, 1 ad leg. lul et Pap. D. 50.16.129). «Дитя до рождения является частью женщины или ее чрева» (Ульпиан, 24 ed. D. 25.4.1.1). Существо уродливого вида при­нимается во внимание в силу закона Юлия и Папия (Ульпиан, D. 50.16.135), в отличие от требований Тертуллианова сенатусконсульта (Павел, Sent. 4.9.3). В связи с рождением постума был поставлен вопрос о том, теряет ли силу завещание в случае рождения урода. Ульпиан (9 Sab. D. 28.2.12) это допускает, «если ребенок родился живым, хоть и неполноценным». Диоклетиан (CI. 6.29.2), наоборот, отрицает, что факт рождения урода отменяет завещание.

Юристы прокулианской школы считали, что для доказательства рождения необходимо, чтобы ребенок издал крик; сабинианцы, со своей стороны, полагали достаточным какое-нибудь движение или просто дыхание ребенка, и этот критерий был принят Юстинианом. Жизнеспо­собность новорожденного юристы вычисляли на основании срока бере­менности, которая, согласно медицинской науке Гиппократа и Пифаго­ра, должна была длиться от шести до десяти месяцев.