Граница для следователя
В исключительных случаях следственные действия, существенно ограничивающие конституционные права граждан, могут быть произведены на основании постановления следователя без вынесения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Чтобы предупредить нарушения закона со стороны органов предварительного расследования, юристам и простым гражданам необходимо четко знать, при каких обстоятельствах следователю для вторжения в частную жизнь не требуется одобрение судьи.
Чем скорее следователь осмотрит место происшествия, осуществит иные следственные и процессуальные действия, особенно те, промедление с которыми равносильно безвозвратной утрате доказательств, тем эффективнее будет предварительное расследование. Например, проведение обысков в день возбуждения уголовного дела результативно в 82% случаев, в дальнейшем эффективность этого следственного действия резко сокращается: в течение трех дней - до 25%, в течение 10 дней - до 15%.
Оперативность следственного процесса - важнейшее средство преодоления противодействия расследованию.
Проведение следственных действий в условиях, затрагивающих частную жизнь человека и гражданина, на основании судебного решения не может существовать без исключений, поэтому таковые предусмотрены законодательством во всех государствах. Фактически это признание за органами предварительного расследования права на вторжение в частную жизнь без судебного решения. Наличие подобных регламентаций - акт выражения особого доверия.
Однако любое доверие не может быть безграничным, поэтому для уголовного процесса, как и любого иного вида государственной деятельности, характерен принцип "доверяй, но проверяй".
|
|
Исключительные ситуации
Случаи, когда органам предварительного расследования разрешается вторгаться в частную жизнь граждан без судебного решения, называются "исключительными".
Исключительные ситуации в этой области от обычных отличаются, помимо прочего, еще и тем, что характерные для последних превентивные формы и методы прокурорского надзора и судебного контроля вынужденно заменяются последующими. Несмотря на то, что надзор и контроль в данном случае осуществляются в режиме постфактум, в жизни они являются неотложными.
Согласно ч. 5 ст. 165 УПК РФ в исключительных обстоятельствах, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также наложение ареста на имущество, указанное в ч. 1 ст. 104-1 УК РФ, не терпит отлагательства, следователь производит указанные действия только на основании своего постановления, то есть:
- без согласия руководителя следственного органа (дознаватель - без согласия прокурора);
- без получения судебного решения.
То есть, сделав вывод о необходимости незамедлительных следственных действий, перечисленных в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, следователь (дознаватель) обязан вынести (изготовить и лично подписать) постановление о их проведении. После этого он осуществляет указанные действия, обеспечивая тем самым эффективность предварительного расследования, достижение общих целей уголовного судопроизводства.
По закону обыск, выемка данных, наложение ареста на имущество до момента выхода постановления о проведении следственного (процессуального) действия недопустимы, поскольку существующие в УПК РФ регламенты предписывают в обязательном порядке предварять их предъявлением соответствующего документа (ч. 4 ст. 182 УПК РФ). Более того, предъявление такого постановления участникам процесса - важный элемент криминалистической тактики следственного (процессуального) действия.
|
|
Закон также предписывает следователю в течение 24 часов с момента начала производства следственного (процессуального) действия уведомить о нем судью и прокурора (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Согласно данной норме к уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия.
В этом случае отсутствие превентивного ведомственного контроля со стороны руководителя следственного органа (п. 4 ч. 1 ст. 39 УПК РФ) и превентивного судебного контроля (ч. 1 ст. 165 УПК РФ) компенсируется введением последующего неотложного прокурорского надзора, а также последующего неотложного судебного контроля.
Аналогичным образом развивается ситуация, когда следственные (процессуальные) действия, перечисленные в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, производятся дознавателем.
Вопрос за вопросом
Анализ вышеприведенных положений ч. 5 ст. 165 УПК РФ позволяет выявить ряд проблем организационно-процессуального характера:
- что следует понимать под оценочным определением "исключительный случай, не терпящий отлагательства"?
- является ли перечень следственных действий, приведенный в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, исчерпывающим, или следователь (дознаватель), сделав вывод о том, что "обстоятельства отлагательства не терпят", вправе в таком же режиме провести и иные следственные действия, допустимые лишь на основании судебного решения?
|
|
- в какой форме следователь уведомляет прокурора и судью о начале проведения следственного действия?
- как ему следует поступить, если производство следственного действия по истечении 24 часов с момента его начала не завершено, протокол не составлен?
- насколько последующий неотложный судебный контроль по своей результативности уступает превентивному?
Следствие в динамике
Раскрывая смысл понятия "исключительность случая", законодатель ограничивается упоминанием лишь о ситуациях, когда "проведение вышеперечисленных следственных действий не терпит отлагательства".
Возникает вопрос: об отлагательствах на какой срок идет речь? Очевидно, что имеется в виду время, которое необходимо следователю, чтобы подготовить проект постановления о проведении следственного действия, получить у руководителя следственного органа согласие на его проведение, обратиться в суд за получением соответствующего разрешения, провести само судебное разбирательство. Чтобы все это успеть, может потребоваться свыше 24 часов, так как на одно только судебное производство законом отводятся целые сутки (ч. 2 ст. 165 УПК РФ).
Если проведение следственного действия на основании судебного решения задумал осуществить дознаватель, то до суда ему предстоит посетить еще и прокурора (п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ), место работы которого, как и судьи, обычно расположено в другом здании, а то и в другом населенном пункте.
Практика показывает, что процедура получения судебного решения часто растягивается на несколько дней - срок, за который заинтересованными лицами легко могут быть уничтожены любые доказательства. Это означает, что, если следственные действия не запланированы заранее и их необходимо провести оперативно, следователь (дознаватель) получает право на применение ч. 5 ст. 165 УПК РФ.
Как видим, речь идет об особой динамической совокупности информационных, организационно-технических и тактических факторов, которые в науке принято называть следственной ситуацией. Поскольку регламент, предусмотренный ч. 5 ст. 165 УПК РФ, носит исключительный характер, есть все основания утверждать, что в анализируемом случае исследуется чрезвычайная следственная ситуация, необычность которой предполагает специфичность и чрезвычайность последующего судебно-контрольного действия - особой формы процессуального разбирательства.
Не вдаваясь в подробности субъективных факторов, свойственных чрезвычайным следственным ситуациям, отметим лишь то, что следователю в данном случае приходится делать непростой вывод о целесообразности проведения следственного действия без получения судебного разрешения, его необходимости и, главное, допустимости.
По общему правилу к любому тактическому решению следователя предъявляются такие требования, как законность (ст. 7 УПК РФ), нравственность (ст. 9 УПК РФ), своевременность (ст. 38 УПК РФ), обоснованность (ч. 4 ст. 7 УПК) и реальность исполнения.
Законность
Законность проведения процессуального действия, ограничивающего конституционные права и свободы человека и гражданина, обычно предопределяется фактом возбуждения уголовного дела и наличием у лица, осуществляющего по нему производство, совокупности указанного в законе комплекса полномочий.
Например, следователь по расследуемому им уголовному делу может вынести постановление о проведении обыска и совершить данное следственное действие. В то же время его руководитель без принятия дела к своему производству таким правом не обладает. Не наделен правом на самостоятельное решение о проведении обыска и оперуполномоченный уголовного розыска, входящий в состав следственно-оперативной группы, возглавляемой следователем.
Таким образом, базовой составляющей законности следственного (процессуального) действия, производимого по правилам ч. 5 ст. 165 УПК РФ, является:
- наличие возбужденного уголовного дела;
- принятие решения о проведении следственного (процессуального) действия специально уполномоченным на то должностным лицом (следователем, дознавателем), принявшим это уголовное дело к своему производству.
Отсутствие обеих вышеуказанных составляющих даже при очевидной целесообразности проведения следственного (процессуального) действия влекут его незаконность, а полученные в результате доказательства следует относить к недопустимым.
Начальник управления регионального судебного департамента, узнав из достоверных источников, что один из судей намерен получить взятку, решил сам задержать его с поличным. Несмотря на то, что в ходе проведенных им действий подозрения полностью подтвердились, их результаты впоследствии были отнесены к недостоверным доказательствам и исключены из перечня доказательственной информации по делу. В итоге коллегией присяжных заседателей в отношении судьи был вынесен вердикт: невиновен.
В ходе уголовного судопроизводства запрещается осуществление действий, а также принятие решений, унижающих честь и достоинство его участников. Никто не может подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ст. 8 УПК РФ).
Своевременность тактического решения заключается в его принятии и реализации именно в тот момент, который диктуется условиями следственной ситуации, когда принятие и реализация такого решения обеспечивают поступательное развитие процесса доказывания (Белкин Р.С. Курс криминалистики. В 3 т. Т. 3: Криминалистические средства, приемы и рекомендации. М., 1997. С. 181).
Обоснованность и исполнимость
Обоснованность тактического решения следователя - сложное комплексное понятие. Речь в первую очередь идет о его соответствии не воображаемому, а реальному положению дел, объективной информации о сложившейся ситуации. Во-вторых, тактическое решение следователя должно быть научно обосновано, в-третьих, отвечать нормативной базе. В-четвертых, решения и действия (бездействие) следователя должны совпадать с интересами взаимодействующих с ним оперативных служб, во всяком случае, им не противоречить.
Решение о проведении следственного действия должно быть исполнимым. Об этом его качестве следователь обязан позаботиться заранее, в противном случае оказанное ему противодействие при проведении следственного действия не позволит достигнуть намеченных результатов.
Анализ судебной практики за годы существования УПК РФ показывает, что если следователи провели следственные действия, затрагивающие частную жизнь человека и гражданина, без судебного решения и добились при этом положительных результатов, то опасаться специализированных форм и методов прокурорского надзора и судебного контроля не следует. Число таких действий, признанных судами незаконными в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, составляет менее 1%.
Наглядный пример
В каких же ситуациях следователи (дознаватели) вправе пойти на проведение следственных действий, затрагивающих личную жизнь человека и гражданина, без судебного решения?
Безусловно, если их неотложность продиктована обстановкой только что произошедшего преступления. Например, совершена кража. Следователь, осматривающий место происшествия, получает достоверную информацию о том, что лица, ее совершившие, укрылись в соседнем доме, похищенное находится при них. В данном случае отказ правоохранительных органов от безотлагательного проникновения в этот дом, задержания подозреваемых, изъятия у них похищенного и попутно с этим предметов, свидетельствующих о возможной причастности подозреваемых к иным преступлениям, чреват утратой доказательств, уклонением виновных от ответственности.
Неотложность проведения следственного действия может быть продиктована необходимостью пресечения случайно выявленной преступной деятельности. Например, оправданно применение правил ч. 5 ст. 165 УПК РФ следователем, который получил достоверную информацию о том, что неизвестные вооруженные люди расположились в одном из домовладений. В этом случае их задержание будет обоснованно соединено с тщательным осмотром домовладения, личным обыском находящихся в нем лиц.
Проведение следственного действия по правилам ч. 5 ст. 165 УПК РФ следует признать законным, если есть достоверная информация о том, что разыскиваемые предметы могут быть утрачены, поскольку к их уничтожению уже приступили или готовы преступить. Например, не терпит отлагательства проведение обысков, если есть сведения, что преступники осознали, что их разоблачение неизбежно.
Часть 5 ст. 165 УПК РФ применяется, когда необходимость в немедленном проведении следственного действия возникла внезапно. Например, следователь производит выемку, в ходе которой ему становится ясно, что в данном случае для отыскания доказательств данного следственного действия недостаточно: необходим обыск.
Неотложность проведения следственного действия зачастую продиктована опасностью утечки информации. Выполнение следователем требований ч. 1-4 ст. 165 УПК РФ неизбежно становится достоянием широкого круга лиц, в таких условиях утечка важной оперативной информации практически неизбежна.
Определенные выводы о сущности понятия "достаточность оснований для проведения следственного действия, затрагивающего частную жизнь человека и гражданина, без судебного решения" можно сделать, проанализировав комплекс судебных разбирательств по делу в отношении З. - старшего следователя по особо важным делам СК при МВД России.
Органами предварительного расследования З. обвинялся в том, что, получив оперативную информацию в виде рапорта сотрудника, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о возможных местах нахождения лиц, причастных к контрабанде, в целях их задержания провел десять обысков. Обыски положительных результатов не дали. За данные действия З. был привлечен к уголовной ответственности.
Московский городской суд, рассмотрев данное дело в первый раз, вынес в отношении З. оправдательный приговор. Однако данное судебное решение Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ вскоре было отменено. Дело в отношении З. приобрело характер знакового, поскольку Генеральная прокуратура РФ пришла к выводу, что злоупотреблениям следователей правом на проведение следственных мероприятий без соответствующих разрешений пора положить конец.
Приговором Московского городского суда от 03.11.2003 решения и действия З. были расценены как превышение должностным лицом своих служебных полномочий и квалифицированы по ч. 1 ст. 286 УК РФ.
Делая вывод о виновности З., суд, в частности, указал на то, что следователь, во-первых, не имел достаточных оснований для проведения обысков, во-вторых, не привел в своем постановлении мотивов их проведения без соответствующего решения. В данном случае З. не помогли показания его руководителя в судебном заседании, свидетельствующие, что следователь, проводя обыски, действовал не самостоятельно, а по его личному распоряжению, поскольку на получение соответствующего разрешения требовалось от 5 до 7 суток.
Выводы суда о виновности З. далеко не бесспорны. Об этом говорит, в частности, и то обстоятельство, что суд счел возможным назначенное ему наказание считать условным и не применять к нему дополнительного взыскания в виде лишения права занимать должности в органах внутренних дел. Очевидно и то, что по таким делам "победители" неподсудны. Если бы проведенные З. обыски оказались результативны, вопрос об обоснованности его вмешательств в чужую частную жизнь отпал бы сам собой (уголовное дело N 2-140/03, архив Московского городского суда за 2003 г.).
В то же время данный пример позволяет сделать однозначный вывод о том, что высказанное следователем суждение о наличии "нетерпящих отложения обстоятельств", как и любое иное суждение, положенное в основу процессуального решения, должно быть мотивированным. В противном случае его обоснование не выходит за рамки гипотезы, следственные же действия на гипотетических предположениях основываться не могут.
Таким образом, ограничения конституционных прав личности допустимы лишь при условии их адекватности и соразмерности конституционно значимым ценностям и могут быть оправданы только необходимостью осуществления указанных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ целей защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Упрек законодателю
Очевидно также, что конкретизация понятия "исключительность случая" пока дело будущего. Определенным подспорьем в этом непростом процессе может служить практика Европейского суда по правам человека.
Перечень следственных действий, которые могут быть проведены следователем без судебного решения, содержится в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. На первый взгляд он является исчерпывающим и расширенному толкованию не подлежит. Думается, что со временем практика внесет коррективы в данный императив, поскольку следователь обязан иметь право на проведение любых следственных действий, затрагивающих личную жизнь человека и гражданина, без судебного решения.
Следует учесть, что помимо классического судебного разбирательства судебно-контрольная деятельность может осуществляться и иным способом. Федеральные правила уголовного процесса в окружных судах США позволяют вообще обойтись без письменного документа, судья-магистрат вправе выдать ордер на проведение действия, затрагивающего личную жизнь человека и гражданина, лишь на основании устных показаний офицера полиции, сообщенных под присягой по телефону или с помощью иного технического средства (правило 41). Такая возможность исключает необходимость хождения лиц, собирающих информацию о преступлении, по различным инстанциям. Удивительно, что российский законодатель, творящий в эпоху информационной революции, об этом пока не догадался.
Рассматривая ч. 5 ст. 165 УПК РФ через призму познаний в области юридической науки, содержащиеся в ней регламентации трудно отнести к разряду логичных и непротиворечивых. Закон обязывает следователя в течение 24 часов с начала проведения следственного действия уведомить прокурора и судью о его проведении, приобщить к уведомлению копии постановления и протокола следственного действия.
Возникает вопрос, как поступить следователю, если по техническим причинам он этого сделать не в состоянии либо 24 часа прошли, а следственное действие продолжается. Думается, что сроки, указанные в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, пресекательными не являются, и прокурорский надзор и судебный контроль могут быть осуществлены в тот момент, когда для этого у соответствующих органов появятся технические возможности.
Наличие последних в настоящее время позволяет следователю, во-первых, вовремя уведомить суд о возникшей необходимости проведения следственного действия, получить на него согласие или запрет. Во-вторых, современный уровень развития техники позволяет своевременно предупредить прокурора и суд о начале проведения следственного действия, согласовать с ними время проверки законности его результатов.
Сказанное свидетельствует о том, что в анализируемом случае (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) сущность судебного контроля остается неизменной, появляются лишь основания говорить об определенных его особенностях. Статистика подтверждает, что уровень эффективности данного вида судебно-контрольной деятельности традиционно высок.