Очевидно, что переговорные возможности одной из сторон могут быть достаточно незначительными, если контрагенты находятся в доверительных, фидуциарных отношениях или одна из сторон находится в личной зависимости от другой. В таких условиях одна из сторон часто может оказывать настолько существенное влияние на состояние ума и волю своего контрагента, что это хотя и не переходит черту, за которой начинается сфера применения доктрин принуждения или введения в заблуждение, но лишает формально добровольный выбор одной из сторон независимости. Такие отношения возникают в том числе между членами семьи, врачом и пациентом, адвокатом и клиентом и в некоторых других случаях и часто лишают одного из контрагентов реального выбора или провоцируют недобросовестное злоупотребление доверием.
Доктрина недолжного влияния (undue influence), отражающая данную проблематику, хорошо развита в Англии, ряде других стран и признана на уровне актов унификации договорного права. Как правило, она предполагает, что при наличии таких доверительных отношений или личной зависимости и умышленного злоупотребления доверием, повлекших заключение договора на явно несправедливых условиях, суд получает право ограничить свободу договора <1>. Например, ст. II-7:207 DCFR указывает на злоупотребление доверительными отношениями между сторонами или зависимость одного из контрагентов от другого в качестве оснований для ограничения свободы договора.
--------------------------------
<1> Chitty on Contracts: Vol. 1: General Principles. 29th ed. London, 2004. P. 624 ff.
Такие доверительные отношения или состояние зависимости чаще всего наблюдаются непосредственно между двумя контрагентами. Но также возможны ситуации, когда переговорные позиции одной из сторон крайне слабы в силу наличия доверительных отношений с третьим лицом или зависимости от него. Например, недавно немецкие суды расширили практику признания недействительными договоров поручительства, в которых не имеющая серьезных финансовых возможностей дочь заемщика дает банку поручительство по значительной сумме долга отца. Немецкие суды признали такие договоры недопустимыми из-за явной непропорциональности принятых поручителем на себя обязательств имеющимся у него финансовым возможностям и наличия взаимозависимости должника и поручителя, которая могла помешать поручителю принять осознанное и ответственное решение <1>.
|
|
--------------------------------
<1> См. подробнее: Youngs R. Constitutional Limitations on Freedom of Contract: What Can the Germans Teach Us? // 29 Anglo-American Law Review. 2000. P. 505, 506.
Безусловно, этот перечень не является исчерпывающим, но, думается, он учитывает основные случаи, провоцирующие разрыв в переговорных возможностях сторон. К сожалению, и российская наука (за редкими исключениями), и судебная практика (с единичными исключениями) до сих пор боятся подступиться к проблематике неравенства переговорных возможностей и взять на вооружение эту давно устоявшуюся в зарубежном праве терминологию.
Здесь мы не будем подробно останавливаться на том, как конкретно позитивное право может реализовывать идею об ограничении свободы договора в целях защиты слабой стороны и какие механизмы и условия для такой защиты применяются. Эти вопросы будут разобраны нами во втором томе настоящей книги. Пока нам лишь важно указать на то, что политика права во всех странах допускает саму возможность ограничения свободы договора в целях защиты стороны со слабыми переговорными возможностями. Причем сила давления на принцип свободы договора возрастает еще больше, если, помимо неравенства переговорных возможностей, имеет место извинительность иррациональности слабого "контрагента".
|
|
Извинительность иррационального или неосведомленного выбора
Ошибка в оценке своих интересов при заключении договора может быть осуждаемой и требующей воспитательной строгости в разной степени. Когда речь идет о предпринимателе, берущем на себя ответственность ведения бизнеса на свой страх и риск, неинформированность, наивность и сверхоптимизм очевидно обладают низкой "степенью извинительности". Общественная мораль не склонна жалеть пострадавших из-за собственной нерациональности и непрофессионализма коммерсантов. Да и утилитарно стимул к "научению рациональности" предпринимателей куда более оправдан. Их коммерческая деятельность играет доминирующую роль в росте общественного благосостояния. Поэтому нежелание таких участников оборота искать и адекватно оценивать информацию и неумение верно просчитывать риски и возможности в той или иной степени приводят к тому, что экономический рост оказывается ниже того, который мог бы быть обеспечен более рациональными предпринимателями. Соответственно, воспитательная строгость в долгосрочной перспективе, как верно считают представители австрийской экономической школы, создает общественно полезные стимулы и оптимальную регулятивную среду для бизнеса.
|
|
Совсем другая ситуация с гражданами (и отчасти с некоммерческими организациями). Их просчеты этически более извинительны. Мы не будем иронизировать над пенсионеркой, введенной в заблуждение сложным дроблением кредитной процентной ставки на всевозможные комиссии и из-за этого неверно рассчитавшей свои возможности по погашению кредита. Одновременно и утилитарное значение создания стимулов к "научению" здесь не столь существенно, учитывая меньший вклад рационального поведения некоммерческих субъектов в обеспечение экономического благосостояния нации.
Можно спорить о легитимности патернализма, проявленного немецкими судами в отношении девушки, поручившейся по долгам своего отца, или, наоборот, приводить политико-правовые основания в его пользу (например, со ссылками на феномен ограниченной рациональности), но очевидно, что столь же серьезное ограничение свободы договора с откровенно патерналистскими целями явно недопустимо в ситуации, когда таким неразумным поручителем является коммерческая организация. Если иррациональность дочери заемщика и может быть извинительна, то просчеты коммерческой фирмы, принявшей на себя обязательства, не пропорциональные ее финансовым возможностям, государство исправлять не должно.
Извиняющий просчет статус контрагента может быть предопределен не только тем, что наша этика относится к простым гражданам более снисходительно, чем к профессиональным коммерсантам, но и рядом других факторов. Так, например, мы склонны извинять иррациональность, когда речь идет о сделках, совершаемых крайне редко. В таких случаях смысл воспитательной строгости теряется, так как человек мог ошибиться из-за того, что он ни разу такую сделку ранее не заключал, и заставлять его учиться на своих ошибках бессмысленно, так как он, скорее всего, больше такие сделки заключать не будет <1>. Этот вывод, в частности, оправдывает характерный для многих стран повышенный патернализм применительно к сделкам ипотечного кредитования на приобретение жилья. Такие сделки большинство людей совершают раз в жизни, расплачиваясь за приобретенный в кредит дом десятилетиями. Принятие заемщиком предложенных ему явно несправедливых условий может быть предопределено теми или иными когнитивными ошибками, недостаточной информированностью или низкой юридической грамотностью. Но заставлять человека учиться грамотно заключать договоры ипотеки и рационально просчитывать все экономические и юридические риски и последствия на своей ошибке может быть бессмысленно, учитывая то, что вряд ли ему придется когда-либо этот опыт использовать. Соответственно, в таких ситуациях иррациональность может быть более простительна.
--------------------------------
<1> Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism // 97 Northwestern University Law Review. 2003. P. 1223.
Таким образом, когда одной из сторон договора является лицо, чьи просчеты, вызванные неинформированностью или иррациональностью, более извинительны (в первую очередь обычные граждане, не имеющие широкого опыта предпринимательской деятельности и необходимой юридической и экономической квалификации или сторонней помощи), право может осторожно допускать патерналистски обусловленные ограничения договорной свободы.
Как мы уже отмечали, когда этот фактор сочетается с явной несоразмерностью переговорных возможностей, основания для патернализма становятся весомее. Но даже в тех случаях, когда ни один из контрагентов не имел явных переговорных преимуществ, патернализм, вызванный одной лишь извинительностью иррациональности, может быть допущен. Например, мы считаем вполне допустимыми некоторые патерналистски обусловленные ограничения договорной свободы в отношении бытовых сделок между гражданами. Даже если ни один из них не является "сильной стороной", право может так или иначе контролировать справедливость договорных условий в такого рода договорах.
"Вопиющая" несправедливость
Наконец, следует напомнить, что согласно нашей модели третьим фактором, который делает допустимыми патерналистские ограничения свободы договора, является "вопиющий" уровень несправедливости или неэффективности договорных условий. Речь идет о таких ситуациях, когда одного взгляда достаточно, чтобы прийти к выводу, что при заключении договора имел место тот или иной дефект (порок воли, иное основание недействительности или эксплуатация явного неравенства переговорных возможностей). Иногда эти дефекты доказать невозможно, и тогда содержание договора говорит само за себя.
В такого рода случаях законодатель иногда блокирует те или иные несправедливые условия ex ante, не делая никаких уточнений относительно сферы применения этого ограничения и тем самым допуская, что оно будет применяться и к сугубо коммерческим договорам сторон с сопоставимыми переговорными возможностями. Например, законодатели многих стран (в том числе России) установили, что в договоре нельзя устанавливать освобождение от ответственности за недобросовестное (умышленное) нарушение договора. Этот запрет имеет общий характер, что может быть оправдано тем, что условие об освобождении от ответственности за откровенный контрактный оппортунизм просто не может быть согласовано разумными контрагентами. Такое условие имеет настолько вопиюще несправедливый и аномальный характер, что это делает возможным "слепой" патернализм, не зависящий ни от факторов неравенства переговорных возможностей, ни от вопроса об извинительности иррациональности.
Но равным образом в ситуации отсутствия релевантных императивных запретов суд при рассмотрении спора может не признать то или иное несправедливое условие (применив для этого, например, доктрину злоупотребления правом), если доказательств наличия соответствующих процедурных (порок воли, эксплуатация неравенства переговорных возможностей) и статусных (извиняющий иррациональность статус контрагента) дефектов не имеется, но несправедливость договора "невыносима" и явно свидетельствует о наличии такого дефекта.
То, что вопиющая несправедливость договора может рассматриваться как косвенное свидетельство наличия некого процедурного дефекта (например, порока воли), а также тезис о том, что чем сильнее такая несправедливость выражена, тем более убедительно это свидетельство, сейчас обсуждаются в зарубежной литературе по моральной философии <1> и поддерживаются даже некоторыми сторонниками экономического анализа права <2>.
--------------------------------
<1> Wertheimer A. Exploitation. 1999. P. 54, 55.
<2> Contract Law and Economics / Ed. by G. de Geest. 2011. P. 74.
§ 7. Общие принципы патерналистского ограничения
свободы договора
Принцип "дозированного" патернализма
Итак, мы исходим из того, что патерналистское ограничение свободы договора возможно. Но при этом право должно повышать патерналистски обусловленную императивность норм и расширять возможности для судебного контроля справедливости договорных условий в случаях, когда (1) при заключении договора имеется явный дисбаланс переговорных возможностей, (2) просчет в оценке собственных интересов допускает та сторона, чья неинформированность или иррациональность носят относительно извинительный характер, или (3) несправедливость условий носит вопиющий характер, свидетельствующий о возможном наличии некоторых значимых, но не доказанных дефектов процесса заключения договора. Соответственно в описанных выше случаях мы скорее согласимся со сторонниками бихевио-экономического анализа права, которые допускают патерналистский контроль справедливости договора в определенных случаях <1>.
--------------------------------
<1> Korobkin R.A. "Traditional" and "Behavioral" Law-and-Economics Analysis of Williams v. Walker-Thomas Furniture Company // 26 University of Hawaii Law Review. 2004. P. 441 - 468.
При этом право должно воздерживаться от ограничений свободы договора там, где речь идет о контрактах (1) между сопоставимыми по своим переговорным возможностям контрагентами, (2) чья неинформированность или иррациональность не столь извинительна и не должна поощряться, а (3) несправедливость условий не носит настолько очевидного характера, чтобы презюмировать наличие значимых, хотя и не доказанных дефектов процесса заключения договора.
Примеров такого желательного дифференцированного регулирования масса. Например, английские суды признают условия о неустойке, включенные в договор между "коммерсантами, имеющими сопоставимый уровень переговорных возможностей", недействительными гораздо реже, чем условия о неустойке, навязанные потребителям <1>. Одновременно немецкое законодательство по общему правилу допускает достаточно активное снижение неустойки, но не допускает такое ограничение свободы договора в сделках между коммерсантами, отступая от этого жесткого подхода только тогда, когда имеет место очевидное злоупотребление правом <2>. Действительно, если политико-правовые резоны снижать неустойку в сделках с потребителями, очевидно, имеются, то попытка суда снизить неустойку, включенную, например, в сделку продажи контрольного пакета акций между двумя крупными холдингами или акционерное соглашение, будет явно излишним патернализмом. И хотя мы не считаем, что проведение для этих целей соответствующей черты именно между сугубо коммерческими и остальными сделками является вполне точным (так, например, малое предприятие перед лицом крупного монополиста может также нуждаться в защите в виде снижения неустойки), эта дифференциация допустимого патернализма оказывается ближе к идеалу, чем упрощенное решение нашего законодателя, который дает суду право снижать неустойку во всех случаях, включая и те, где этот патернализм абсолютно излишен.
--------------------------------
<1> Chitty on Contracts. Vol. I: General Principles. 2008. P. 1682.
<2> Ср. ст. 343 ГГУ и ст. 348 ГТУ. Подробнее см.: Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки // Закон. 2009. N 5. С. 63 - 78.
Иначе говоря, мы не готовы согласиться с радикальными либертарианцами в их агрессивном неприятии патернализма как такового и разделить их полурелигиозную веру в то, что любые уступки патернализму ведут нас обязательно на дорогу к рабству. Следует согласиться с разумностью реальной регулятивной практики большинства государств и рядом современных авторов, которые допускают осторожное использование патерналистских нормативных решений в сфере договорного права <1> как минимум тогда, когда для такого патернализма имеются вышеуказанные дополнительные основания. Думаем, государства могут проводить умеренную и осторожную патерналистскую регулятивную политику в сфере договорного права, не разрушая при этом его рыночное основание.
--------------------------------
<1> Идею о допустимости использования патерналистских политико-правовых соображений при формировании норм договорного права и ограничении свободы договора, в частности поддерживают целый ряд американских и английских авторов. См., например: Kronman A.T. Paternalism and the Law of Contracts // 92 Yale Law Journal. 1982 - 1983. P. 763 ff.; Burrows P. Analyzing Legal Paternalism // 15 International Review of Law and Economics. 1995. P. 489; Sunstein C.R. Legal Interference with Private Preferences // 53 University of Chicago Law Review. 1986. P. 1129 ff.; Zamir E. The Efficiency of Paternalism // 84 Vanderbilt Law Review. 1998. P. 236 и др.
"Фундаментальное противоречие" (как его назвал Данкан Кеннеди, а затем именовали другие сторонники CLS) <1>, состоящее во внутреннем конфликте одновременного стремления людей к личной свободе и социальной солидарности, конечно же, не может быть разрешено какой-то конкретной регулятивной стратегией, так как носит глубинный социально-философский характер. Но праву перед лицом этой проблемы действительно не остается ничего иного, кроме как пытаться находить компромиссы, по крайней мере там, где это возможно. Радикальный индивидуализм и жесткость классического принципа свободы договора не могут в нынешних условиях быть реализованы как минимум по политическим причинам. Как бы мы лично не относились к патернализму, современное западное (и тем более российское) общество абсолютно не готово полностью отказаться от патернализма. Кроме того, ценности социального государства вполне отчетливо закреплены в конституциях многих стран (в том числе и России). Поэтому единственный выход из данной ситуации - допустить регулятивный патернализм, в том числе ограничивающий свободу договора, но в умеренных дозах и стараясь применять его только тогда, когда для этого имеются достаточные политико-правовые основания.
--------------------------------
<1> Kennedy D. The Structure of Blackstone's Commentaries // 28 Buffalo Law Review. 1979. P. 205, 211 - 214.
Страшиться того, что эта политика приведет к коммунизму и тоталитаризму, подобно Мизесу и Хайеку, вряд ли стоит. Вся история западных стран второй половины XX в. показывает возможность компромиссов между личной свободой и государственным патернализмом, не сталкивающих общества в коммунизм и тоталитаризм. По крайней мере, до тех пор, пока презумптивная логика экономической свободы и свободы договора будет "работать", количество патерналистски обусловленных исключений из принципа свободы договора не превысит критической массы и в масштабах всей экономики не будет иметь принципиального значения. Это связано с тем, что идея свободы договора как презумпции возлагает бремя доказывания на сторонников ограничения договорной свободы. Соответственно, там, где весомые аргументы не приведены, право может уверенно полагаться на принцип невмешательства и судебной защиты любых договорных обязательств, рассчитывая на то, что сохранение автономии воли сторон, скорее всего, будет приводить к оптимальным результатам.
В то же время даже тогда, когда имеют место определенные основания для патернализма (например, неравенство переговорных возможностей или извинительность иррациональности), ограничение свободы договора должно осуществляться осторожно. Как справедливо отмечают сторонники бихевио-экономического анализа права, доказанные исключения из презумпции рационального выбора создают основы для более точечного использования патернализма, но отнюдь не для перестройки всей системы правового регулирования на началах патернализма <1>. Это в значительной мере относится и к сделкам с потребителями, которых государство должно опекать в разумных пределах, находя баланс между патерналистским покровительством и воспитательной строгостью.
--------------------------------
<1> Jolls C., Sunstein C.R., Thaler R.H. A Behavioral Approach to Law and Economics // Behavioral Law and Economics / Ed. by C.R. Sunstein. 2000. P. 46.
Здесь следует вспомнить справедливое замечание лорда Диллона, отметившего тот факт, что неравенство переговорных возможностей - вопрос степени, а та или иная степень неравенства присутствует при заключении практически любого договора <1>. Поэтому во имя обеспечения стабильности и предсказуемости оборота, сохранения стимулов к "научению" и поощрения более успешных в конкурентной борьбе право не должно торопиться вводить патерналистские ограничения договорной свободы при любом признаке неравенства переговорных возможностей или извинительной иррациональности одного из контрагентов. Ограничение договорной свободы может быть оправдано с политико-правовой точки зрения только тогда, когда эти факторы выражены настолько очевидно, что никаких сомнений в необходимости такой защиты не возникает.
--------------------------------
<1> Цит. по: Angelo A.H., Ellinger E.P. Unconscionable Contracts: A Comparative Study of the Approaches in England, France, Germany and the United States // 14 International and Comparative Law Journal. 1991 - 1992. P. 468 - 470.
Уточнение сферы допустимого патернализма
Но здесь возникают определенные сложности при проведении на основе данных самых общих замечаний конкретной демаркационной линии между сферой свободы договора и допустимым патернализмом. В реальности абсолютно однозначно выделить те случаи, когда в силу неравенства переговорных возможностей или извиняющего иррациональность статуса контрагента право может использовать патерналистские ограничения свободы договора не так просто. Некоторые пограничные случаи могут вызывать серьезные споры.
В ситуации заключения договора между коммерческой компанией и потребителем относительная извинительность нерациональности последнего и (как правило) отсутствие у него реальных переговорных возможностей в совокупности создают серьезные основания для патерналистски обусловленного ограничения свободы договора. Столь же очевидна оправданность патерналистских ограничений свободы договора и применительно к сделкам с монополистами.
Другая же крайность - сделки между крупными предпринимателями или инвесторами на финансовых рынках, каждый из которых не имеет подавляющего переговорного преимущества и чьи просчеты куда менее простительны и приемлемы с точки зрения этики и утилитарных соображений. Очевидно, что ограничивать свободу, например, договора продажи корпоративного контроля между двумя холдингами или крупного синдицированного кредита можно. Но оправданы такие ограничения будут в большинстве случаев только тогда, когда это делается не в патерналистских целях, т.е. не ради предотвращения или исправления просчетов самих контрагентов. Такие ограничения возможны лишь ради обеспечения публичных интересов или интересов третьих лиц либо в ситуации, когда в договоре появились настолько вопиюще несправедливые условия, что это имплицитно свидетельствует о наличии пороков воли или эксплуатации скрытого, но существенного дисбаланса переговорных возможностей.
На оси между двумя этими достаточно очевидными полюсами (в "зоне полутени") возникает большое количество различных ситуаций, в которых присутствует только один из двух указанных факторов или присутствуют оба, но с разной степенью выраженности. Например, к этой спорной категории можно отнести сделки: 1) между гражданами; 2) между некоммерческими организациями и гражданами; 3) между двумя некоммерческими организациями; 4) между коммерческой и некоммерческой организациями; 5) между коммерческими компаниями с некоторой степенью дисбаланса переговорных возможностей; и ряд других.
Наличие большого разнообразия различных вариантов сочетания статусов контрагентов и баланса переговорных возможностей крайне усложняет моделирование общего подхода к ограничению свободы договора в патерналистских целях и фиксацию соответствующего подхода в виде неких общих норм законодательства.
В самом общем виде большинство зарубежных стран для решения этой проблемы используют то или иное сочетание ex ante императивного регулирования и судебной дискреции по оценке условий договора ex post <1>. Первый вариант наиболее прост в применении судами, так как не требует от них серьезного погружения в оценку фактических нюансов, но неизбежно приводит либо к избыточному, либо к недостаточному патернализму в некоторых конкретных ситуациях. Это связано с тем, что с точки зрения законодательной техники часто бывает крайне сложно в гипотезе соответствующей императивной нормы исчерпывающим образом зафиксировать все оправданные с политико-правовых позиций условия ее применения. Второй же вариант максимально гибок, но при его применении перекладывается на суды значительное регулятивное бремя, увеличиваются финансовые и временные затраты судебной системы на разрешение спора и создаются риски произвола и судебных ошибок. Оба варианта имеют соответственно свои достоинства и недостатки, но избежать их использования не удается ни одной правовой системе <2>.
--------------------------------
<1> О различиях между ex ante патернализмом, направленным на предотвращение ошибок, и ex post патернализмом, направленным на их исправление, см.: Klick J., Mitchell G. Government Regulation of Irrationality: Moral and Cognitive Hazards // 90 Minnesota Law Review. 2005 - 2006. P. 1636.
<2> О сложностях выстраивания системы ограничения свободы договора в зависимости от статуса контрагентов см.: Miller M.R. Contract Law, Party Sophistication and the New Formalism // 75 Missouri Law Review. 2010. P. 493 ff.
В результате обеспечить идеальное дозирование патернализма, видимо, невозможно. Тем не менее право должно как минимум стремиться к адекватному определению границ патернализма, применяя его именно в тех ситуациях, где он необходим, и воздерживаясь от него там, где контрагенты должны быть оставлены один на один с собственными просчетами.
С учетом этих предварительных замечаний попытаемся определить наиболее разумное сочетание регулятивных стратегий в отношении общих положений обязательственного права и специальных норм о конкретных видах договоров.
Во-первых, законодательство и судебное правотворчество должны в принципе избегать патерналистски обусловленных ограничений свободы договора, если политико-правовая необходимость такой меры неочевидна. Этот простой тезис вытекает из общих презумпций рационального выбора и свободы договора.
Во-вторых, законодательство может вводить некоторые патерналистски обусловленные ограничения свободы договора ex ante, если для этого имеются достаточные политико-правовые основания, стараясь сделать пределы допущенного патернализма максимально адекватными соответствующему политико-правовому запросу и избегая как избыточного, так и недостаточного патернализма. Такой ex ante патернализм оправдан тогда, когда либо заранее очевидно, что запрещаемый договор или договорное условие носят настолько несправедливый характер, что они не были бы согласованы при отсутствии пороков воли или явного неравенства переговорных возможностей, либо тогда, когда законодатель может в гипотезе самой нормы четко зафиксировать, что она применима лишь в отношении лица, чья иррациональность в принципе извинительна (например, потребителя), или лица с недостаточными переговорными возможностями (например, клиента монополиста). Так, в сделках с потребителями и сделках с монополистами (как, впрочем, и при заключении трудовых договоров) наличие политико-правовых оснований для патерналистски обусловленных ограничений свободы договора заранее очевидно. Это открывает дорогу для использования в этой сфере ex ante ограничений договорной свободы в патерналистских целях.
В-третьих, за рамками потребительских, трудовых договоров и контрактов с монополистами чаще всего изначально неочевидно наличие оснований для патерналистского ограничения свободы договора. Поэтому фиксация ex ante ограничений договорной свободы возможна с учетом специфики природы конкретных договоров, оценки сопоставимости переговорных возможностей и статуса контрагентов. Например, вполне очевидно, что в договоре на обучение, заключаемом между студентом и вузом, вуз является сильной стороной, а иррациональность студента относительно извинительна, что открывает дорогу для патерналистского ограничения свободы договора. Наконец, право может в патерналистских целях ex ante ограничивать свободу договора применительно к сделкам между простыми гражданами, чья иррациональность, как правило, относительно извинительна, даже если при заключении сделки отсутствовал явный разрыв в переговорных возможностях. Если наличие приводимых здесь условий допустимости патернализма можно уверенно предугадать заранее, право может вводить ex ante ограничения договорной свободы в виде императивных норм.
В-четвертых, следует стремиться устанавливать ограничения свободы договора в зависимости от свойственного той или иной договорной модели или характера заключаемого договора, его субъектного состава. Так, например, если сторонами того или иного договора чаще всего бывают те, чьи просчеты могут быть признаны извинительными, или для таких сделок характерно структурное неравенство переговорных возможностей сторон, право может позволить себе усиливать патерналистски обусловленный императивизм ex ante. Например, очевидно, что применительно к договорам ренты некоторое количество императивных норм не помешало бы, учитывая то, кто и в каких условиях, как правило, такие договоры заключает. Этот вывод еще более очевиден при заключении трудовых и потребительских договоров.
И наоборот: если сторонами конкретного вида договора обычно бывают предприниматели, законодателю стоит стремиться воздержаться от патерналистски обусловленных императивных норм (кроме случаев блокирования самых вопиюще несправедливых условий). Так, например, нормы законодательства о договорах поставки должны быть максимально диспозитивными, так как такие контракты чаще всего заключаются между коммерческими организациями с сопоставимыми переговорными возможностями. Так как отсутствие или присутствие явного дисбаланса переговорных возможностей при заключении конкретного договора поставки при разработке норм законодательства невозможно предугадать заранее, патернализм чаще всего не может быть проведен в жизнь на уровне императивных норм закона и должен быть делегирован судам.
В-пятых, в связи с вышеизложенным законодателю можно было бы посоветовать чаще оговаривать, что соответствующее ex ante ограничение применимо в отношении гражданина и неприменимо в целях защиты интересов предпринимателя. Как мы уже отмечали, патернализм в отношении предпринимателей, имеющих достаточные переговорные возможности, чтобы влиять на условия договора, в большинстве случаев не оправдан с политико-правовой точки зрения. Соответствующее ограничение свободы договора может быть в ряде случаев оправдано и в отношении коммерсантов с ограниченными переговорными возможностями. Но так как заранее определить, что такой дисбаланс переговорной силы будет иметься, часто невозможно, такой "точечный" контроль лучше осуществлять в рамках модели ex post коррекции, а ex ante запреты вводить только в отношении тех случаев, когда соответствующей стороной договора является некоммерсант. Этот прием законодательной техники часто используется в ГК РФ, который в ряде норм блокирует свободу договора, но уточняет, что это ограничение не касается сделок между коммерсантами, или, наоборот, прямо указывает, что то или иное соглашение или то или иное договорное условие могут оговорить только коммерсанты, подразумевая "от обратного", что в иных случаях эта договорная свобода заблокирована.
В-шестых, если законодатель не ввел ограничения договорной свободы в виде ex ante императивных норм, но при этом политика права с учетом специфики конкретной ситуации, уровня несправедливости соответствующего условия, сопоставления переговорных возможностей и оценки извиняющего просчеты статуса контрагентов требует такого ограничения, исправлять ситуацию и корректировать недостаточность ex ante патернализма могут и должны суды посредством ex post контроля. В этом случае функция по отмене соответствующего несправедливого или экономически необоснованного условия возлагается на суды, которые будут использовать гибкие инструменты ex post контроля содержания договоров (например, доктрины злоупотребления правом, кабальности и т.п.). Это является абсолютно неизбежным в силу того, что законодатель не в состоянии предвидеть и четко заранее зафиксировать все возможные случаи, когда такое ограничение является необходимым.
При нормальном развитии такой судебной практики законодателю не стоит волноваться о том, что законодательство может оказаться излишне либеральным: в крайнем случае разрешить возникающую проблему смогут суды посредством, например, таких доктрин, как недопустимость злоупотребления правом, добрые нравы, кабальность или специальные правила о контроле справедливости договоров присоединения.
В-седьмых, если вопреки всем стараниям по максимально адекватному отражению случаев допустимости патернализма в гипотезе императивных норм последние оказываются в конкретной ситуации проявляющими избыточный патернализм, суды могут попробовать в ряде случаев дать ей ограничительное телеологическое толкование. Но, думаем, на практике большинство судей будут мириться с ситуацией избыточного патернализма и проблему придется разрешать на уровне уточнений законодательства. В этом проявляется более высокая цена ошибочного избыточного патернализма, чем недостаточности патернализма. В последнем случае недостаток законодательного патернализма в развитых странах восполняют суды за счет множества ex post корректоров договорной свободы. В первом случае исправить просчет законодателя судам крайне сложно.
Всегда ли проблема избыточного патернализма достаточно остра? В ряде случаев это действительно так, и вопрос о реформе законодательства встает очень остро. Но иногда право может в целом мириться с подобными шероховатостями. Например, с учетом того, что иррациональность авторов является относительно извинительной и их переговорные возможности в договорах с издательствами, как правило, - слабыми, законодательство может ввести ряд патерналистски обусловленных императивных запретов на те или иные условия договора в специальном регулировании авторских договоров. Но представим себе такого автора-миллионера, окруженного десятками юристов и консультантов, как Джоан Роулинг, за контракт с которой борется множество издательств. Очевидно, что те же самые ограничения свободы договора, которые могли казаться адекватными в отношении защиты интересов большинства авторов, здесь абсолютно избыточны. Аналогичные издержки имеет и установление патерналистских ex ante ограничений свободы договора применительно к сделкам с потребителями. Вполне очевидно, что далеко не всякий потребитель действительно заслуживает такой особой опеки, которую предлагает нам законодательство о защите прав потребителей. Представим себе вкладчика-миллиардера, решившего разместить в банке личный вклад на сумму в несколько миллиардов рублей, голливудскую звезду, решившую застраховать на сопоставимую сумму свое здоровье, или российского олигарха, покупающего шикарное шале у застройщика. Во всех этих случаях потребительское право, рассчитанное на архетип непрофессионального потребителя со слабыми переговорными возможностями, будет проявлять избыточный патернализм.