КОНЦЕПЦИЯ ТОРГОВОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Автор: Арман Аллахвердиев. Магистр коммерческого права
Модель регулирования
Модель регулирования позволяет ответить на вопрос, на основании каких источников право воздействует на общественные отношения. Специфической чертой коммерческого права, отличающей его от права гражданского, является существенно более широкий круг источников регулирования. Это связано, в первую очередь, с особенностями субъектного состава торговых отношений, участием профессионального сообщества коммерсантов и юристов-коммерциалистов. Отсюда можно предложить две модели регулирования: нормативный правовой акт либо акт частноправовой унификации.
С одной стороны, в нормативном правовом акте выражается властная воля суверена – государства. Традиционная для российского юридического мышления парадигма предполагает признание объективного права непосредственным результатом деятельности государства в лице системы его законодательных органов. Соответственно, при таком понимании Торговый кодекс РФ должен принять форму нормативного правового акта, пройти через процедуру принятия парламентом (Федеральным Собранием).
С другой стороны, модель частноправовой унификации может стать более привлекательной за счет авторитета разработчиков (куда априори должны входить только признанные специалисты в сфере коммерческого права), более четкой и лаконичной формы, а также происхождения из реальных коммерческих (жизненных) отношений.
Поэтому можно предложить следующий компромиссный вариант: сначала разработать концепцию Торгового кодекса РФ должны специалисты по коммерческому праву (коммерциалисты), а затем предложить парламенту на основе данной концепции принять законопроект. В этом деле серьезную роль может сыграть авторитет МГУ им. М. В. Ломоносова среди членов парламента.
Структура изложения
Противники принятия Торгового кодекса в России часто указывают на традиционную для отечественных кодексов структуру, включающую общую часть и невозможность выделения самостоятельной общей части для Торгового кодекса, который вынужденно будет оперировать понятиями о правосубъектности, оборотоспособности, сделке, договоре, праве собственности, выработанными в Гражданском кодексе РФ, а также на слабость юридической техники отечественного законодательства, создающую почву для возникновения пробелов, противоречий и неточностей в регулировании[1]. Однако против такой позиции могут быть выдвинуты следующие соображения.
Во-первых, далеко не во всех российских кодексах используется такая двучленная структура (общая и особенная часть). Например, положения Трудового кодекса РФ явно намекают на то, что разработчики придерживались скорее трехчленной структуры (общая, особенная и специальная часть). Похожая идея прослеживается в Законе о несостоятельности (банкротстве), который де-факто выполняет роль «Кодекса банкротного права».
Во-вторых, существует целый ряд юридических явлений, которые принято связывать именно с торговой деятельностью (например, оптимизация, комплаенс, реклама). Возникновение данных явлений в гражданском обороте свидетельствует лишь о повороте к коммерциализации, т.е. проникновении элементов коммерческого права в гражданское право.
На основании изложенного можно предложить следующую структуру Торгового кодекса РФ:
1. Общая часть. Здесь можно закрепить следующие положения:
a. Понятие торговой (коммерческой) деятельности;
b. Основные элементы коммерческой правоспособности (право на перепродажу купленного; право на планирование и комплаенс);
c. Основные публично-правовые требования к торговой деятельности. Сюда могут быть инкорпорированы нормы законодательства о рекламе и о защите конкуренции, носящие публично-правовой характер (запреты, ограничения и проч.).
2. Особенная часть. Её следует посвятить отдельным видам торговых действий, сгруппированным по целевой направленности:
a. Имидж (индивидуализация, идентификация);
b. Соперничество (продвижение товаров, стимулирование спроса);
c. Сотрудничество (заключение договоров, исполнение договоров).
3. Специальная часть. Её следует посвятить особенностям правового регулирования обращения отдельных видов товаров (продовольственные товары, лекарственные средства и т.д.).
Таким образом, Торговый кодекс России должен стать Кодексом торговых действий, а не сделок (договоров). При этом смешение в одном акте норм публичного и частного права в современных условиях следует признать неизбежным.
Юридическая техника
Говоря о юридической технике, необходимо признать, что Торговый кодекс РФ ни в коем случае не должен дублировать положения Гражданского кодекса, порождая тем самым возможные противоречия в правовом регулировании. Торговый кодекс будет дополнять Гражданский кодекс, но не повторять его. По этой причине могут быть предложены следующие приемы юридической техники:
· квалифицированное молчание[2] о тех аспектах торговой деятельности, которые не имеют существенной специфики по сравнению с общегражданскими отношениями (к примеру, принципы равенства, добросовестности, разумности, организационно-правовые формы коммерческой деятельности и т. д.);
· специальная оговорка о субсидиарном применении гражданского законодательства в части, не противоречащей существу торговых отношений. Похожую оговорку можно обнаружить в ст. 4 Семейного кодекса РФ, которая гласит: «К названным в статье 2 настоящего Кодекса имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством (статья 3 настоящего Кодекса), применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений».
При подготовке проекта Торгового кодекса важно обеспечивать устойчивость и единство терминологии, чтобы все участники торговой деятельности одинаково воспринимали букву закона.
К примеру, следует четко определить, что понимать под «правом на оптимизацию» в составе коммерческой правоспособности. В теории принято отождествлять оптимизацию с планированием. Так, Е. Е. Смолицкая определяет налоговое планирование как совокупность действий налогоплательщика, связанных с использованием им определенных приемов и способов, а также всех законодательно предоставленных льгот с целью уменьшения налоговых обязательств. Законное налоговое планирование связано с использованием правовых средств оптимизации налогообложения, закрепленных в законодательстве (специальные налоговые режимы, отсрочка и рассрочка уплаты налогов, инвестиционный налоговый кредит и др.)[3].
Однако в законодательстве не используется термин «оптимизация». Налоговый кодекс РФ (далее – НК РФ) как акт публичного права ориентирован на установление пределов осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога. Согласно ст. 54. 1 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога при соблюдении одновременно следующих условий:
1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;
2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.
Кроме того, разработчикам важно четко обозначать последствия осуществления права субъектом торговой деятельности. Например, следовало бы закрепить, что осуществление права перепродажи не влияет на гарантии производителя по качеству. Достаточно часто приходится слышать от коммерсантов, что цепочка перепродаж приводит к утрате права конечного приобретателя на предъявление претензий по качеству товара непосредственно к производителю. И действительно, исходя из положений законодательства договорный иск к производителю может подавать только его непосредственный покупатель, а деликтный иск невозможен в силу исключения в ст. 1095 ГК. В случае обнаружения недостатков покупатель в силу норм ГК РФ о купле-продаже и поставке может обращаться с требованиями только к своему продавцу (напр., ст. 475 ГК), производитель как особый субъект в этих главах не поименован. В этом отличие договора поставки от продажи товаров потребителям, где есть возможность, по выражению А. В. Томсинова, «перепрыгнуть через голову» продавца и подать иск к импортёру или производителю товара (например, в силу ст. 18 Закона РФ «О защите прав потребителей»)[4]. Однако в судебной практике встречаются дела, в которых производители товаров, используемых в предпринимательских целях, проиграли истцам, не состоявшим с ними в договорных отношениях. Так, в деле ОАО «Агрегатный завод» суды указали: «... гарантия производителя по своей правовой сути является его односторонним обязательством перед неограниченным кругом лиц. По своему содержанию данное обязательство сводится к обеспечению надлежащего функционирования изделий производителя в течение всего гарантийного срока и в силу положений ч. 2 ст. 476 ГК РФ не имеет значения является ли продавец товара его производителем. Гарантийная ответственность лежит на производителе товара, как на его первом продавце независимо от количества последующих перепродавцов»[5].
Признание того, что каждый продавец по умолчанию должен предполагать перепродажу товара, говорит и о возможности взыскания так называемых «предвидимых» убытков даже при отсутствии специального уведомления со стороны покупателя. Кроме того, косвенно оно может и облегчить доказывание связи между предшествующими и последующими договорами в цепочке, по которой товар движется к конечному покупателю[6].
Из этих примеров видно, что для объяснения схожих явлений могут использоваться разные термины. А путаница в терминологии, в свою очередь, существенно влияет на правовые последствия. Поэтому разработчикам необходимо решить данные проблемы до перехода от стадии концепции Торгового кодекса к стадии законопроекта.
Правовое регулирование отдельных видов торговых действий
Наконец, разработчикам Торгового кодекса предстоит определиться, каким образом регулировать отдельные виды торговых действий: максимально детализированно либо ограничиться общими положениями. Это позволит решить проблему обеспечения баланса интересов субъектов торговой деятельности.
Например, действующее законодательство не содержит детального описания процедуры приемки товара по количеству и качеству. Однако на практике контрагенты используют несколько способов регламентации процедуры приемки по количеству и качеству.
Во-первых, контрагенты могут распространить на приемку действие Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 15.06.1965 № П-6 (далее – Инструкция № П-6), и Инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража при Совете Министров от 25.04.1996 № П-7 (далее – Инструкция № П-7). Эти инструкции в настоящее время утратили силу, однако если это предусмотрено договором, то могут применяться.
Согласно Инструкции № П-6, отсутствие какого-либо из товарно-сопроводительных документов при приемке продукции, его несоответствие по форме или содержанию условиям договора и закона, не приводит к приостановлению приемки, если фактических недостатков исполнения не выявлено. В таком случае составляется акт о фактическом наличии продукции (п. 12). Покупатель, отказавшийся от приемки партии товаров по причине ее поступления без сопроводительных документов, при их частичном отсутствии и (или) неправильном оформлении или несоответствующем договору содержании, согласно ст. 514 ГК РФ обязан принять товар на ответственное хранение, незамедлительно уведомив об этом поставщика.
Во-вторых, контрагенты могут разработать собственные правила, описывающие приемку товара. Тут и может возникнуть проблема навязывания экономически более сильной стороной условий, ориентированных только на ее выгоду. Так, согласно условиям политики по работе с поставщиками X 5 Retail Group (п. 2. 6), приемка товаров может быть приостановлена в следующих случаях:
· «при обнаружении несоответствия качества, количества, комплектности, маркировки поступившего товара, тары или упаковки:
o требованиям ГОСТов, Технических регламентов Таможенного Союза, техническим условиям и иным требованиям, предусмотренным для данного вида товара законодательством РФ;
o требованиям Договора поставки;
o данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих количество и качество Товара;
· при обнаружении некорректно оформленных документов, предусмотренных Договором поставки, наличие которых предусмотрено действующим законодательством РФ и необходимо для дальнейшей реализации Товара».
Также в п. 2. 6 содержится оговорка о том, что «поставщик обязан своими силами и за свой счет принять и вывезти товар, имеющий недостатки, в сроки, оговоренные в Договоре поставки. В случае нарушения срока вывоза товара, Компания вправе утилизировать товар, не вывезенный Поставщиком». Как видно, данные условия устанавливают существенно более жесткие требования по сравнению с Инструкциями Госарбитража СССР № П-6 и П-7 и явно ориентированы на интересы покупателя (X 5 Retail Group).
Другой пример: угрозы правомерными действиями при проведении переговоров. Некоторые коммерсанты используют достаточно жесткий стиль при ведении переговоров. Как указывается в литературе, человек, который придерживается такого стиля, характеризуется напористостью, неуступчивостью, ориентацией на влияние[7]. При ведении переговоров может иметь место настаивание на своих требованиях, неуступчивость, давление на оппонента, в том числе путем угроз.
Согласно ст. 179 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием насилия или угрозы, может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. Но что делать, если угроза состояла в совершении формально правомерных действий? ГК РФ на этот счет молчит. Президиум ВАС РФ указал в Информационном письме от 10 декабря 2013 г. № 162 (п. 14), что угроза совершения правомерных действий может стать основанием для оспаривания сделки, если такая угроза «искажает волю другой стороны и совершение таких действий, являющихся предметом угрозы, не связано напрямую с существом, содержанием или последствиями оспариваемого договора». В качестве примера в указанном Информационном письме приводятся два случая:
a) случай, когда одна из сторон принуждала другую сторону к заключению договора, грозя сообщить в правоохранительные органы о фактах неуплаты налогов;
b) случай, когда речь шла об угрозе скупить дебиторскую задолженность другой стороны, заявить иск и арестовать имущество этой стороны в порядке мер обеспечения.
Однако формулировка, использованная Президиумом ВАС РФ, может спровоцировать большое количество споров. Дело в том, что она порождает риски отнесения к категории угроз, позволяющих оспорить сделку, многих принятых в деловой практике приемов ведения переговоров, на что обратил внимание А. Г. Карапетов[8].
Таким образом, чем более детализированные положения будут содержаться в Торговом кодексе, тем больше может возникнуть проблем, связанных с обеспечением баланса интересов субъектов торговли при использовании экономических, правовых, психологических и иных инструментов влияния. Поэтому необходимо рекомендовать инициирование широкого общественного обсуждения проекта Торгового кодекса в средствах массовой информации. Именно при таком обсуждении могут быть выявлены ключевые проблемы, связанные с обеспечением баланса интересов субъектов торговой деятельности.
[1] См., например: Суханов Е. А. Восточноевропейские кодификации гражданского и торгового права // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 199 – 229.
[2] О квалифицированном молчании, см., например: Баранов В. М. «Квалифицированное молчание как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1. Использование подобного приема юридической техники позволит дать сигнал о том, что отдельный аспект торговой деятельности подчиняется нормам Гражданского кодекса.
[3] Смолицкая Е. Е. Законные налоговые схемы. М., 2018. С. 3 – 5.
[4] Материалы научно-практического круглого стола «Чистые экономические убытки в российском праве (case-study)
URL:https://m-logos.ru/mlogos_publication/nauchno-praktichesky_kruglyi_stol_chistye_ekonomicheskie_ubytki_v_rossyskom_prave_case-study.
[5] Постановление ФАС Центрального округа от 27.03.2013 по делу № А68-4584/2012 // СПС «КонсультантПлюс».
[6] Томсинов А. В. Убытки при нарушениях в цепи договоров поставки // Закон. 2019. № 03.
[7] Альтернативное разрешение споров: Учебник / Под ред. Е.А. Борисовой. М., 2019. С. 118.
[8] Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. – М., 2018. С. 780.