О бласть неорганизованной защиты
Как область права, точно так же и область неорганизованной защиты, состоит не из одной, но из нескольких групп отношений, которые в конце концов сводятся, во-первых, к порядку отношений, обусловленным нравственным режимом и, во-вторых, к порядку, обусловленному режимом обычаев и приличий.
Сходство организованной и неорганизованной защиты
Обращаясь к действительности и останавливаясь прежде всего на идеальном праве и нравственности, мы легко убеждаемся в гармонии обеих сфер.
Абсолютно справедливое всегда представляется абсолютно нравственным и наоборот. Труднее обнаружить ту же гармонию на почве действительности, в действующем правовом и нравственном порядке, юридических и нравственных нормах. Но здесь надлежит показать: 1) что гармония существует в общем, целом — как преобладающая и существенная черта, характеризующая отношение права к нравственности; 2) что разноречия права и нравственности являются в качестве второстепенного, случайного явления, которое вызывается исключительно различием способов нравственного и юридического контроля общества над поведением своих членов.
Не надо упускать из виду, что нравственность во всех своих частях и принадлежностях составляет так же продукт исторического развития, как и право, и одинаково с ним подлежит постоянному развитию. Поэтому несоответствие, которое существует иногда в значительной степени между правом и нравственностью различных времен, ничего не доказывает в пользу разнородности права и нравственности. … Только сравнение права и нравственности одного общества и одного времени имеет значение при разрешении вопроса, которым мы занимаемся, а такое сравнение не дает данных в пользу их разнородности.
Происхождение противоречий
Юридическая защита — организованная, нравственная — неорганизованная. Потому юридическая защита менее растяжима, менее подвижна, менее проницательна, чем нравственная защита. Этим различием объясняются все случаи взаимного противоречия действующего права и нравственности.
1. Организованный контроль и организованная защита требуют от общества большей затраты труда и средств, нежели контроль и защита, действующие без всяких особых органов. Поэтому сфера применения организованного контроля и защиты относительно уже.
2. Организованный контроль и организованная защита, будучи облечены в искусственные и сложные формы выражения (законодательство, процесс, администрация, гражданский оборот), а также разбиты и разделены между большим числом органов (учреждений, должностных и частных лиц) не могут развивать
ся так плавно и равномерно, как нравственный контроль и защита. Поэтому до некоторой степени движение права и нравственности расходятся. Это раздвоение имеет временный характер: по истечении некоторого времени гармония устанавливается вновь. Часто нравственность опережает право.
3. Для распространения организованного контроля и организованной защиты существуют еще и те пределы, что не все отношения и не все стороны отношений одинаково легко поддаются их влиянию. Историческим опытом засвидетельствовано, что в цивилизованных обществах очень важные отношения, каковы, например, отношения половые, почти не могут регулироваться юридическим образом (законодательные меры против разврата и т. п.). Далее, есть такие сферы, в которых юридическая защита становится средством обоюдоострым. Защищая, она и вредит. Именно это бывает во всех тех случаях, где защита не может быть осуществлена без усиленной особенным образом самодеятельности ее органов, без предоставления им особых полномочий, особой свободы усмотрения. Такое расширение деятельности юридических органов открывает им широкое поле для опасных ошибок, увлечений и злоупотреблений, и тогда защита способна принести больше зла, нежели добра. Представляется наиболее целесообразным отказываться в таких случаях вовсе от применения юридической защиты. На этом основаны великие принципы современной государственной жизни — принципы свободы мысли и слова. Всякий контроль — и юридический, и нравственный, — применим к актам человеческой деятельности лишь настолько, насколько они проявляются во вне. Только выраженное во вне доступно надзору общества. Потому, если внутренняя сторона действий — побуждения, мотивы — выражаются в каких-либо внешних формах, то и она становится предметом контроля. Но юридический контроль, по свойствам своим, не в состоянии проникнуть в такую глубину человеческих поступков, как контроль нравственный. Юридический контроль выражается в каждом отдельном случае в вполне сознательной оценке данного действия и в определенных мерах внешнего принуждения; нравственный контроль выражается в полусознательных колебаниях общественного чувства, неопределенных и тягучих формах одобрения или осуждения поступка. Что доступно этим последним, то не доступно юридическому контролю. По качествам принадлежащей ему защиты юридический контроль обнимает по преимуществу внешнюю сторону человеческих поступков, а нравственный контроль, по преимуществу — внутреннюю сторону их.