Современный мир живет в период очень быстрых социальных перемен. Они происходят во всех областях жизни — общественной жизни, семье, отношениях полов, технологии, политике, экономике.
Рассмотрим теоретический вопрос об отношениях между правом и социальными изменениями. Ведет ли право за собой процесс социальных изменений или только следует за ним? Другими словами, можем ли мы возложить ответственность на право и правовую систему за то, что происходит в мире? Является ли право двигателем — или одним из двигателей, — вызывающим социальные перемены? Или социальные изменения зарождаются в более крупном обществе, переливаясь потом в правовую систему, — систему, которая просто подгоняется, приспосабливается к большим переменам, происходящим вовне?
С точки зрения общей теории, крупные социальные перемены берут свое начало вне правовой системы, то есть в самом обществе. Правовая система не является полностью автономной. Она не изолирована от внешнего влияния.
По мнению многих, право является жестким, консервативным и сопротивляется переменам. Опыт подтверждает другую точку зрения, по крайней мере, в долгосрочной перспективе. Правовая система западных стран полностью изменилась со времен средневековья, особенно заметно в годы, последовавшие после Промышленной революции. Оценивая данные изменения, становится ясным, что сквозь века правовая система была перенесена громадными волнами социальных сил.
Какое место занимает право в обществе? Чисто социальная теория права утверждает, что правовая система является своего рода марионеткой, танцующей на нитях кукловода. Социальные силы и являются такими кукловодами. Картина кажется все-таки односторонней. Некоторое иносказание может дать лучшее представление. Вообразите себе город на берегу быстрой и широкой реки. Людям, живущим в городе нужно как-то перебираться на другой берег. Они хотят иметь возможность контактировать с людьми с другого берега, покупать и продавать товары, путешествовать в другие места и так далее. Единственная возможность осуществить это — воспользоваться переправой, которая работает медленно и неэффективно. Городские жители собираются вместе и решают построить мост. Устанавливается налог, подписываются договоры, и мост строится. Ныне обе стороны реки соединены.
Очевидно, мост был построен не сам по себе. Он обязан своим существованием политическим процессам, общественным запросам, приведшим к его созданию. Но раз уж мост оказался на своем месте, над рекой, он неизбежно начинает оказывать свое собственное независимое влияние на жизнь сообщества. Люди устраивают свою жизнь вокруг моста. Они перемещаются вперед и назад через реку. Некоторые люди живут на одной стороне, а покупки делают на другой. Некоторые люди ездят на работу на другую сторону. Города по обе стороны реки растут и становятся все более и более взаимозависимыми.
Люди принимают как должное поток людей, товаров и автомобилей, снующих от берега к берегу, свободу пересечь реку, когда заблагорассудится. Мост определяет раз и навсегда, где точно и как именно люди могут пересечь реку. Он исключает другие возможности. О бывшей когда-то переправе и не вспоминают. Мост вселился в сознание людей и пустил здесь корни. Другими словами, он влияет не только на возможности жизни; он влияет на то, как люди смотрят на мир — чего они ждут, как они живут, как думают.
Мост — это метафора для права и правовой системы. Общественные силы в большом обществе создают их, формируют их, крутят и вертят, тянут и толкают. Но эти силы создают систему, которая сама становится частью общественной жизни; однажды заняв свое место, система начинает оказывать собственное влияние на общество, на то, как мы живем, как думаем, как чувствуем. Это независимое влияние правовой системы не означает, что социальная теория неверна. Эта правовая система не автономна, не независима от общества. Она часть общественного порядка. Но ее размер, присутствие, ее значение, ее размах, ее взаимодействие с остальным общественным организмом придают ей смысл.
Правовая система, очевидно, всегда играла роль в американской экономике и американском обществе. В классическом труде Д. ВиллардаХарта, посвященном лесопромышленности в Висконсине, на этот счет имеется масса примеров. Право не создает лесопромышленность, но для этого у права есть обходной путь; оно склоняло суды в сторону нужд промышленности, поскольку этого хотело доминирующее мнение. Но раз уж правовая система оказалась на своем месте, онаизменяла развитие по соответствующим линиям. Существовали старые знакомые понятия о договорах и собственности; и хотя право иногда менялось и перестраивалось, для того чтобы проводить в жизнь интересы промышленности, эти изменения тем не менее имели место в традициях права и юридических действий. Таким образом, легислатура пользовалась своей старой властью давать привилегии, предоставляя лесопромышленникам исключительные права улучшать водные артерии и сплавлять по ним лес. Законодательство также предлагало упорядоченные процедуры для выяснения фактов, проверки доказательств, определения компенсаций и диапазона их выбора, а также установления честных границ и рамок спора. Другими словами, право определяло правила игры; и как минимум — в краткосрочной перспективе — все игроки принимали эти правила, так же как было в случае с мостом.
В некоторых отношениях, конечно, метафора с мостом может ввести нас в заблуждение. Вообще говоря, право гораздо более гибко, чем обычный мост. Оно, скорее, похоже на понтонный мост, который можно по-разному передвигать, вверх и вниз по реке, если уж в этом возникнет большая необходимость.
Основная идея этой книги заключается в том, что право следует за социальными изменениями и адаптируется к ним. Однако оно также кристаллизует социальные изменения и играет важную роль в жизни сообщества. Прежде всего, именно посредством права, правовых институтов и правовых процессов привычки и идеи принимают более постоянные, жесткие формы. Правовая система является структурой. Она имеет длительность. Она видима. Она определяет область насилия. Она влияет на способы мышления. Когда практика, обычаи и привычки превращаются в право, они становятся более строгими, более неподвижными и более точно выраженными. Они могут быть применены к людям, не разделяющим этих привычек и обычаев, или относящимся к ним явно враждебно. Право обладает своими тайными проводниками — своей моральной основой, своей законностью, — но в конечном счете также и силой, способной установить его. Обычай также может быть могущественным; но в сложных обществах он слишком вял, чтобы делать свое дело — управлять машиной порядка. У права есть могущественный инструмент: угроза силы. Это первое, что скрывается под его бархатными перчатками.
Все размышления о социальной обусловленности права базируются на признании зависимости между правом и общественными отношениями, сознанием, индивидуальными действиями. Сам характер этой зависимости может быть различным. Социальные факты могут с необходимостью следовать один из другого, находиться в причинно-следственной связи. Либо, напротив, социальная обусловленность может быть вероятностной, зависеть от игры случайностей. Право в целом полностью обусловлено обществом, природой (а также техникой); взятые вместе, они являются «позитивным императивом права». Однако конкретные социальные системы, отношения, связи, ценности, институты, индивиды оказывают на право только вероятностное воздействие. Это приводит к выводу, что наука не в состоянии однозначно предсказать направление развития права.