Можно констатировать, что в настоящее время нет норм международного права, которые бы устанавливали, каким образом должны решаться противоречия между внутригосударственным и международным правом (например, путем признания приоритета положений международного права над положениями внутригосударственного права (с учетом их уровня) в случае расхождения между ними либо как-то иначе). Вопрос оставлен на усмотрение законодателя и правоприменительных органов каждого государства. В любом случае, однако, принцип добросовестного выполнения международных обязательств должен соблюдаться.
5.2. Сущность и механизм взаимодействия международного
и внутригосударственного права
В свете концепции объективного дуализма взаимодействие международного и внутригосударственного права выглядит следующим образом. Внутригосударственное право должно быть согласовано с международным так, чтобы обеспечивать осуществление последнего. Если для выполнения положений международного права необходимо внутригосударственное правотворчество, происходит "переадресовка" положений международного права субъектам внутригосударственного права. Наименование этого процесса в юридической литературе вызывает значительные разногласия. Наиболее распространенным термином для его обозначения является "трансформация", хотя иногда этот термин употребляется в качестве наименования лишь одного из способов согласования международного и внутригосударственного права. Предлагаются также такие варианты, как "рецепция", "национально-правовая имплементация".
Трансформация в указанном выше смысле происходит во всех случаях, когда внутригосударственное право приводится в соответствие с международным, даже и тогда, когда формулировки международного договора могут породить иллюзию о непосредственном применении его положений для регулирования внутригосударственных отношений.
Данный термин обозначает суть процесса, "переадресовку" независимо от того, как она осуществляется. Реально переадресуются не нормы международного права как таковые. На межгосударственном уровне они продолжают существовать и действовать. Просто во внутригосударственной сфере в результате "переадресовки" появляются правила, внешне повторяющие гипотезы международно-правовых норм, но уже применительно к субъектам внутригосударственного права. К санкциям международно-правовых норм, которые не находят отражения в международных актах и не переадресуются, относятся субъекты ответственности, и характер санкций во внутригосударственной сфере резко отличается от субъектов ответственности и характера санкций в межгосударственной сфере.
С точки зрения формы следует различать официальную трансформацию, юридически оформленную, происходящую в порядке, установленном законодательством соответствующего государства, и неофициальную, ad hoc, т.е. не оформленную юридически, происходящую не в силу того или иного правила либо комплекса правил, предусмотренных законодательством государства, а, так сказать, явочным порядком, по усмотрению каких-либо государственных органов. В последнем случае трансформация имеет место, если государство (т.е. само государство с международно-правовой точки зрения) хочет действовать согласно обязывающим это государство положениям международного права и внутригосударственное право ему в этом не препятствует, но никакого их осуществления не предусматривает.
С точки зрения способа осуществления можно различать автоматическую трансформацию и неавтоматическую, требующую принятия специального решения. Так, если законодательство предусматривает, что все международные договоры, в которых оно участвует, являются частью его внутреннего права, то нормы международного договора, как только он вступает для данного государства в силу, автоматически трансформируются. Если законодательство требует для придания договору силы закона, например принятия специального парламентского акта, это будет уже неавтоматическая трансформация.
С точки зрения масштабов процесса можно выделить общую, частичную и индивидуальную трансформацию. Так, трансформация на основании нормы внутригосударственного права, которая предусматривает, что все или большая часть положений международного права, обязывающих данное государство, являются частью его внутреннего права или его правовой системы, - это общая трансформация. Трансформация, которая осуществляется на основании нормы, предусматривающей необходимость в каждом случае вступления в силу для данного государства конкретного договора принятия специального парламентского акта, чтобы "превратить" его положения в нормы внутригосударственного характера, - индивидуальная трансформация. Трансформация на основе положения о том, что правила соответствующих договоров имеют приоритет перед правилами какого-либо отраслевого закона, может рассматриваться как частичная.
Наконец, с точки зрения юридической техники можно выделить следующие виды трансформации, представляющие собой механизмы взаимодействия международного и внутригосударственного права: инкорпорация, легитимация и отсылка.
Инкорпорация - формальное "включение" норм международного договора во внутреннее право государства посредством "включения" самого договора в его законодательство. Конечно, ни сам международный договор, ни нормы, которые он содержит, не включаются соответственно ни в законодательство, ни в право данного государства. Международный договор продолжает оставаться международным договором, обязывающим это государство, а нормы, которые он содержит, остаются нормами международного права, распространяющими на указанное государство свое действие. По существу, принимается новый закон или подзаконный акт, полностью внешне идентичный международному договору, повторяющий его наименование, структуру, формулировки и т.д. При этом не важно, происходит это автоматически на основе трансформационной нормы, согласно которой все договоры, обязывающие данное государство, или определенная их часть начинают рассматриваться и как внутригосударственные правовые акты, либо на основе специального решения компетентного органа государства (трансформационного акта), придающего конкретному договору или договорам характер внутригосударственных правовых актов, - сути процесса это не меняет. В практическом плане результат будет один: в том или ином порядке, предусматриваемом внутренним правом данного государства, текст международного договора воспроизводится в официальных изданиях как текст закона или подзаконного акта соответствующего уровня. Разумеется, опубликование текста договора в официальных сборниках, бюллетенях и т.п. того или иного государства само по себе не свидетельствует о том, что этот договор начинает рассматриваться как внутригосударственный правовой акт. Так, опубликование обычно свидетельствует прежде всего о том, что договор вступил для данного государства в силу. Однако при наличии упомянутой трансформационной нормы или специального трансформационного акта оно может свидетельствовать и о трансформации.
Легитимация - принятие особого внутригосударственного акта с целью обеспечения выполнения государством норм международных или индивидуальных международно-правовых актов. Такой внутригосударственный акт не повторяет все внешние признаки соответствующего международно-правового акта. Трансформация международного обычая не может осуществляться в виде инкорпорации, так как отсутствует международно-правовой акт. Легитимация (термин не общепризнанный), в отличие от инкорпорации - копирования в особом порядке внутригосударственным законодательством международно-правового акта, представляет собой нормальный процесс принятия внутригосударственного акта того или иного уровня. Соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый в порядке легитимации, нормативный или индивидуальный, выступает одновременно как трансформационный акт.
Отсылка - использование для урегулирования каких-либо внутригосударственных отношений правил, установленных международными договорами или обычаями.
При отсылке внутригосударственного права к международному особенно заметно различие между правом какого-либо государства и его законодательством.
Отсылка составляет содержание трансформационной нормы, согласно которой правила и установки, являющиеся международно-правовыми, в определенных случаях начинают рассматриваться и как внутригосударственные. Внешне те же самые предписания, дозволения и запреты адресуются уже участникам других по своей природе отношений, становятся частью внутригосударственного права без инкорпорации в законодательство данного государства международно-правового акта, в котором они зафиксированы (если они содержатся в таком акте). Внутреннее право государства с помощью такого приема, как отсылка, обогащается новыми нормами, а законодательство остается без изменений.
Часть 4 ст. 15 Конституции РФ предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы. Некоторых отечественных юристов-международников эта формулировка побудила высказаться в том смысле, что она основана на монистической теории. Положение, содержащееся в ч. 4 ст. 15 Конституции России, можно рассматривать как трансформационную норму общего характера, согласно которой общепризнанные принципы и нормы международного права и правила международных договоров, обязывающие Россию, автоматически переадресуются (с указанной выше оговоркой относительно санкций) субъектам российского права.
В Конституции России не делается различия между самоисполнимыми и несамоисполнимыми договорами. Самоисполнимый договор - договор, который для своего осуществления не требует принятия участниками специального законодательного акта (легитимации), поскольку правила этого договора детальны и конкретны. Но необходимости в разграничении указанных категорий договоров нет. Оно вообще далеко не всегда свойственно законодательству. Может создаться впечатление, что самоисполнимые договоры применяются непосредственно для регулирования тех или иных внутригосударственных отношений (по крайней мере, если "прямое" действие договоров предусмотрено Конституцией России или другими законными актами). В ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" сказано: "Положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерации принимаются соответствующие правовые акты".
Выражения "непосредственное действие", "непосредственное применение" международных договоров, когда имеются в виду внутригосударственная сфера и регулирование внутригосударственных отношений, нельзя признать точными, поскольку это объективно невозможно. Но в юридических документах не могут находить отражения все теоретические конструкции и оттенки. В практическом плане формулировки о непосредственном действии или применении удобны и могут означать только то, что правила международного договора конкретны, могут применяться и как нормы внутригосударственного права без дальнейшей конкретизации.
Такие формулировки, как "непосредственное действие договора" или "непосредственное применение договора", следует воспринимать просто как обозначение того, что договор содержит такие положения, которые для их применения во внутригосударственной сфере могут быть трансформированы автоматически и не требуют принятия какого-либо специального внутригосударственного правового акта.
5.3. Соотношение международного публичного
и международного частного права
Всесторонний анализ содержания и сущности международного публичного права не может быть полным без обращения к вопросу о его соотношении с международным частным правом, что во многом объясняется тем, что международное частное право занимает специфическое место в системе права, связанное с предметом регулируемых отношений.
Иллюстрацией отношений в области международного частного права является следующий пример. Гражданин Италии, проживающий в Бразилии, знакомится с проживающей там француженкой. Заключив брак во Франции, супруги переезжают в Германию, где у них рождается ребенок. Получив выгодный контракт, супруги возвращаются в Бразилию, где один из супругов неожиданно умирает. После смерти супруга остается наследство: недвижимость во Франции, Италии и Германии, ценные бумаги на счетах в Германии и Бразилии, денежные средства во Франции и Испании. Минимальный, но не исчерпывающий круг возникающих вопросов следующий: каким правом будет регулироваться вопрос о порядке, условиях и форме заключения брака иностранных граждан на территории Бразилии; будет ли брак, заключенный за границей, признан в Германии и Франции; право какого государства будет применимо к регулированию личных имущественных и неимущественных отношений супругов; каким правом будут регулироваться права и обязанности родителей и детей; каким образом будут урегулированы наследственные отношения, если имущество находится в Германии, Франции, Италии, Бразилии и Испании; в каком порядке, органами какого государства будут выдаваться документы о праве наследования; каким образом будет устанавливаться очередность наследования и в отношении каких объектов наследственного имущества?
Другой пример. Австрийская компания и испанская фирма заключают контракт международной купли-продажи оборудования. В связи с тем что поставка оборудования не осуществлена в срок, испанская фирма предъявляет иск австрийской стороне в Международном коммерческом арбитражном суде в Берлине (Германия). Возникают следующие основные вопросы: какие правила относительно условий, формы и порядка заключения внешнеэкономических контрактов существуют в праве Австрии и Испании? Будет ли иметь регулирующее значение для заключенного контракта Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., если и Австрия, и Испания являются ее участницами? В каком порядке будет исполняться принятое арбитражное решение?
Еще один пример. В конце 2002 г. известный изобретатель М.Т. Калашников подписал договор с немецкой фирмой "MMI", созданной в Золингене (Германия). Договор предусматривал использование торговой марки "Калашников" <1>. Может ли быть использовано имя М.Т. Калашникова в качестве товарного знака? В каком порядке и кто должен дать согласие на такое использование? Известно, что завод "Ижмаш" запатентовал технические решения, использованные в автомате Калашникова (автомат АК-47), в 15 странах мира; можно ли в этом случае заключать контракты на поставку автомата Калашникова без согласия завода "Ижмаш" в государства, не входящие в это число стран?
--------------------------------
<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. М., 2006. С. 202 - 203.
Общим в приведенных выше примерах является то, что в этих отношениях фигурируют лица (физические, юридические), объекты, юридические факты, связанные с юрисдикцией более чем одного государства, и именно такие отношения составляют предмет международного частного права. Логичен в этой связи вопрос: являются ли отношения в сфере международного частного права международными? Положительный ответ на поставленный вопрос будет означать, что международные частноправовые отношения входят в систему международного права и регулируются международным правом; отрицательный ответ - что отношения международного частного права являются частью национальной системы права и регулируются внутригосударственным правом.
Все общественные отношения, выходящие за рамки границ одного государства, в определенном смысле можно назвать международными. Вместе с тем отношения различаются по предмету регулирования, по методу регулирования, по кругу субъектов этих отношений. В международном публичном праве под термином "международный" понимаются межгосударственные, межвластные отношения, возникающие между субъектами межгосударственного общения: государствами, международными организациями, государствоподобными образованиями. Эти отношения составляют предмет международного публичного права и регулируются международным правом.
В международном частном праве межгосударственные, межвластные отношения не возникают, поскольку субъектами отношений выступают физические и юридические лица. Слово "международный" в международном частном праве отличается от аналогичного слова, используемого в международном публичном праве. Во-первых, термин "международное частное право" (private international law) стал употребляться наряду с термином "коллизионное право" (conflict of laws), а в его традиционном в настоящее время понимании был впервые предложен судьей Верховного суда США Дж. Стори (Story J.) в XIX в. <1> и стал применяться в европейских государствах (droit international prive, international privat recht, diritto internazionale private, private international law), а также в России. Слово "международный" явилось переводом на русский язык слов "international", "internazionale" и проч., а из всего терминологического многообразия общеупотребимым стал термин "международное частное право", хотя он не совсем адекватно отражает суть предмета. Во-вторых, слово "международный" в международном частном праве имеет иное содержание, а именно синонимично слову "иностранный".
--------------------------------
<1> Story J. Commentaries on the Conflict of Laws. Boston, 1834.
Спецификой международных частноправовых отношений является то, что один или несколько элементов этих отношений связаны с иностранным правом, именно поэтому возникающие отношения иначе называются отношениями, осложненными иностранным элементом <1>. Объектом регулирования в международном частном праве являются отношения с "иностранным элементом" частноправового, цивилистического характера, относящиеся к гражданскому, семейному, трудовому, наследственному, обязательственному и проч. праву. Существование в фактическом составе частноправовых отношений иностранного элемента связывается с субъектом отношений, объектом отношений, юридическими фактами, в силу которых то или иное отношение возникает, изменяется или прекращается. Наличие "международного", в значении "иностранный", элемента в составе отношения определяет специфику отношений, но не придает им качество "межгосударственной международности" и не меняет сути и природы этих отношений как частноправовых отношений.
--------------------------------
<1> Термин "иностранный элемент" носит условный характер, но он используется в доктрине, в практике, в законодательстве. Этот термин получил законодательное закрепление и в российском законодательстве. Так, ст. 1186 ГК РФ названа следующим образом: "Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом " (выделено нами. - Авт.).
Сказанное дает основание отрицательно ответить на поставленный вопрос, а именно: отношения, осложненные иностранным элементом, составляющие предмет международного частного права, не являются международными отношениями и, соответственно, не могут быть отнесены к системе международного права и регулироваться международным правом. Такой ответ означает, что частноправовые отношения являются частью национального права и регулируются внутригосударственным правом.
Отношения, осложненные иностранным элементом, могут возникнуть в любом государстве, а объективная потребность регулирования таких отношений определяет существование в каждой стране национальной системы международного частного права. С некоторыми оговорками можно сказать, что международное частное право одного государства отличается от международного частного права другого государства в той мере, в которой внутригосударственное право этих государств различается между собой. В государствах различен и процесс кодификации в сфере международного частного права. В таких странах, как Австрия, Бельгия, Венгрия, Грузия, Польша, Швейцария и ряд других государств, приняты специальные кодификационные акты по международному частному праву. В качестве примера можно назвать Федеральный закон Австрии "О международном частном праве" 1978 г., Федеральный закон Швейцарии "О международном частном праве" 1987 г., Указ Венгрии "О международном частном праве" 1979 г., Закон Грузии "О международном частном праве" 1998 г., Закон Польши "Международное частное право" 2011 г., Закон Китайской Народной Республики "О праве, применимом к гражданским правоотношениям с иностранным элементом", вступивший в силу в 2011 г.
В ряде государств кодификационный процесс развивался по пути принятия кодексов международного частного права. В числе государств, принявших такие кодексы, можно назвать Тунис (Кодекс международного частного права 1998 г.), Бельгию (Кодекс международного частного права 2004 г.), Болгарию (Кодекс международного частного права 2005 г.), Турцию (Кодекс международного частного права 2007 г.) и др.
В Германии, Франции, Испании, Португалии, Греции, Бразилии, России, большинстве государств - членов СНГ и др. кодификационный процесс в области международного частного права не преодолел "отраслевых границ" и нормы международного частного права включены как в отраслевые кодификационные законы (кодексы), так и в обычные (не кодификационные) законы. В России, например, подробное регулирование в области международного частного права осуществлено Гражданским кодексом, который содержит специальный раздел VI "Международное частное право"; нормы, регулирующие международные частноправовые отношения, содержатся в Гражданском процессуальном кодексе РФ; Арбитражном процессуальном кодексе РФ; Кодексе торгового мореплавания РФ; Семейном кодексе РФ; в Федеральном законе 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", в ряде других законов.
Международное частное право является, таким образом, самостоятельной, органической частью системы внутригосударственного права и, следовательно, внутригосударственное право - основной источник международного частного права. Вместе с тем международное частное право обладает специфическими особенностями, отличающими его от иных сфер внутригосударственного права. Это некая область suigeneris внутригосударственного права, поскольку регулирование международных частноправовых отношений осуществляется специфическим образом. Правовое регулирование международных частноправовых отношений всегда связывается с необходимостью решения так называемого коллизионного вопроса, т.е. вопроса о том, какая материально-правовая норма и какой правовой системы применима к данному отношению. Вопрос о применимом праве является основным вопросом международного частного права, решение которого осуществляется системой коллизионных норм международного частного права конкретного государства.
Коллизионные нормы по своему характеру являются отсылочными (бланкетными) нормами и не содержат правил поведения, но это не означает, что коллизионные нормы не регулируют общественные отношения. Особая регулятивная функция коллизионных норм заключается в том, что с их помощью решается коллизионный вопрос, т.е. вопрос установления права, применимого к существу того или иного отношения. Особенность правового регулирования международных частноправовых отношений заключается именно в том, что для их регулирования применение коллизионных норм необходимо, а решение коллизионного вопроса - основная стадия регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Непосредственное регулирование международных частноправовых отношений осуществляется материально-правовыми нормами того права, на которое указала коллизионная норма соответствующего внутригосударственного права.
Обратимся к международному частному праву России и поясним сказанное следующим примером. Коллизионная норма ст. 1224 ГК РФ предусматривает: "Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество..." Если имущество находится, предположим, во Франции, для регулирования отношений по наследованию недвижимого имущества подлежит применению французское право, т.е. французские материально-правовые нормы получат юридическое значение в России в силу действия коллизионной нормы российского права, решающей вопрос о применимом праве в пользу иностранного права. Конкретное отношение будет регулироваться действием коллизионной нормы и материальной нормы, в нашем примере - российской коллизионной нормой и французской нормой материального права, сочетание которых образует общее правило поведения, связанное с наследованием недвижимого имущества.
Нормы внутригосударственного права регулируют отношения в рамках юрисдикции соответствующего государства, а когда регулируемые внутригосударственным правом отношения гражданско-правового характера осложняются иностранным элементом в определенных случаях, на регулирование возникающих отношений "претендует" внутригосударственное право как минимум двух государств, что создает возможность применения иностранного права в рамках соответствующей юрисдикции. Взаимодействие национально-правовых систем в международном частном праве неизбежно, когда коллизионный вопрос решается в пользу иностранного права. В рассмотренном нами примере в сфере наследственных отношений коллизионные нормы российского права решают вопрос применимого права в пользу иностранного права и, таким образом, коллизионная норма выступает как инструмент взаимодействия национальных правовых систем.
Регулирование международных частноправовых отношений не всегда ведет к решению вопроса о применимом праве в пользу иностранного права. Нормы международного частного права могут выступать и как инструмент взаимодействия внутригосударственного и международного права. Это происходит тогда, когда внутригосударственная норма рассматривает нормы международного права в качестве источника права. Нормативные положения п. 4 ст. 15 Конституции РФ закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации признаются составной частью ее правовой системы, т.е. признаются источниками правовой системы Российской Федерации. Эта конституционная норма получила последовательное закрепление в целом ряде актов российского законодательства (Уголовном кодексе РФ, Гражданском кодексе РФ, Кодексе об административных правонарушениях, Семейном кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания и т.д.), а также в правоприменительных актах (Постановлениях Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" <1>, Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" и др.) <2>.
--------------------------------
<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1.
<2> Там же. 2003. N 12.
Нормы российского международного частного права также предусматривают решение вопроса применимого права в пользу норм международного права. Так, норма п. 3 ст. 1186 ГК РФ предусматривает: "Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается".
Означает ли признание международного договора, международного обычая в качестве источника внутригосударственного права то, что регулирование внутригосударственных отношений, в частности отношений в сфере международного частного права, осуществляется нормами международного права? Несмотря на кажущуюся очевидность ответа на этот вопрос, сама постановка вопроса и ответ на него являются предметом острых дискуссий и в доктрине международного права, и в доктрине международного частного права. Оставляя в стороне детали дискуссии <1>, что диктуется форматом учебного материала, следует отметить ряд принципиальных моментов.
--------------------------------
<1> Этот вопрос имеет самостоятельное значение, а его решение концептуально различается как в доктрине международного права, так и в доктрине международного частного права. См. об этом подробнее гл. 11 настоящего учебника.
Во-первых, разделяемый нами подход объективного дуализма относительно вопроса взаимодействия международного и внутригосударственного права позволяет вслед за Л. Оппенгеймом сказать, что внутригосударственное право не обладает силой изменять или создавать нормы международного права; в свою очередь нормы международного права ни в коей мере не обладают силой изменять или создавать нормы внутригосударственного права <1>. Возможность применения международных норм в сфере внутригосударственного права существует либо в силу действия соответствующей нормы внутригосударственного права, выраженной в форме правила о включении норм международного договора в систему внутригосударственного права, либо в силу действия коллизионных норм в составе национального законодательства.