Интересную концепцию по рассматриваемой проблеме разработал С.С. Аветисян. Он верно замечает, что научные разработки, посвященные исследуемой проблеме, базируются на традиционном понятии специального субъекта преступления, под которым понимается лицо, наделенное кроме признаков общего субъекта и дополнительными признаками (свойствами, качествами), указанными в нормах уголовного закона или вытекающими из них. При этом понятие и признаки специального субъекта преступления рассматривались в отрыве от других элементов соответствующих составов преступлений. С.С. Аветисян выделяет преступления, в которых только субъект - специальный, а также преступления, в составе которых все элементы - специальные <1>. В преступлениях со специальным составом исполнителем или соисполнителем могут быть только специальные субъекты; действия лиц, не наделенных признаками специальных субъектов таких преступлений, квалифицируются по правилам ч. 4 ст. 34 УК РФ. Если же в составе преступления только субъект специальный, то соисполнителями таких преступлений могут быть и частные лица, на которых правила ч. 4 ст. 34 УК РФ не распространяются <2>.
--------------------------------
<1> Ранее проблеме специального состава преступления посвятил отдельную главу в своей работе профессор А.А. Тер-Акопов. См.: Тер-Акопов А.А. Указ. соч. С. 148 - 155.
<2> См.: Аветисян С.С. Энциклопедия уголовного права: В 35 т. СПб., 2007. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 328, 361, 369, 438 - 439, 433, 436, 439, 476 - 479.
Таким образом, вывод С.С. Аветисяна, что ч. 4 ст. 34 УК РФ должна быть уточнена и развита с учетом отмеченных особенностей <1>, похоже, уместен и может быть принят. Дополнить ч. 4 ст. 34 УК РФ предлагает и А.И. Рарог <2>.
--------------------------------
<1> См.: Аветисян С.С. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 347.
<2> См.: Рарог А.И. Настольная книга судьи по квалификации преступлений. С. 217.
Судебная практика по этому вопросу складывается следующим образом.
В п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" указывается: "Исполнителем присвоения или растраты может являться только лицо, которому чужое имущество было вверено юридическим или физическим лицом на законном основании с определенной целью либо для определенной деятельности. Исходя из положений ч. 4 ст. 34 УК РФ лица, не обладающие указанными признаками специального субъекта присвоения или растраты, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому это имущество вверено, должны нести уголовную ответственность по ст. ст. 33, 160 УК РФ в качестве организаторов, подстрекателей или пособников" <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2008. N 2. С. 7.
По приговору Нижегородского областного суда Ф. признана виновной в совершении изнасилования в качестве соучастницы в отношении С. группой лиц, а также в совершении иных действий сексуального характера с применением насилия в отношении этой же потерпевшей и других преступлениях.
В кассационной жалобе осужденная Ф. просила смягчить ей наказание, считая, что суд неправильно квалифицировал ее действия.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор оставила без изменения, а кассационную жалобу Ф. - без удовлетворения, указав следующее.
Доводы в жалобе Ф. о том, что она необоснованно осуждена за преступления, которые совершил Х., являются несостоятельными и опровергаются материалами дела.
Суд обоснованно пришел к выводу о том, что насильственный половой акт с потерпевшей совершил Х., а Ф. активно содействовала ему путем применения к потерпевшей насилия: раздела С., затем удерживала ее, закрывая ей рот, чтобы та не могла кричать и звать на помощь. Кроме того, Ф. была инициатором данного преступления. Поэтому суд правильно квалифицировал ее действия как соучастие в групповом изнасиловании потерпевшей.
Об умысле Ф. на совершение в отношении потерпевшей С. деяний, посягающих на половую неприкосновенность личности, свидетельствует и тот факт, что непосредственно после совершения изнасилования Ф. совершила в отношении С. насильственные действия сексуального характера <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2008. N 5. С. 10 - 11.
Решение суда по делу мы считаем правильным. Похоже, что по составу изнасилования "копья ломаются зря". Изнасилование не является преступлением исключительно со специальным субъектом, поскольку часть действий объективной стороны состава изнасилования может выполнить общий субъект. Поэтому если женщина оказывает помощь насильнику, то она вполне обоснованно является субъектом преступления и ч. 4 ст. 34 УК РФ к ней не применяется. Как верно замечает О.Л. Цвиренко, "женщина без мужчины не может выступать в качестве непосредственного исполнителя изнасилования, однако она может быть соисполнителем указанного преступления" <1>.
--------------------------------
<1> Цвиренко О.Л. Исполнитель преступления как вид соучастника по уголовному праву Российской Федерации. С. 125.
Добавим также, что и в ч. 4 ст. 34 УК РФ речь идет о совершении преступления, а не о выполнении действий, предусмотренных статьей Особенной части УК РФ. Это, кстати, еще один довод в пользу того, что исполнитель не должен признаваться лицом, непосредственно совершившим преступление. Он выполняет действия, предусмотренные статьей Особенной части УК РФ (объективную сторону состава конкретного преступления) <1>.
--------------------------------
<1> В связи с этим представляется неточной формулировка Р.Р. Галиакбарова: "Соисполнительством признается непосредственное совершение преступления несколькими лицами". Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 227.
Вопрос о посредственном виновнике (посредственном исполнительстве) имеет исторические корни. Еще И.Я. Хейфец указывал: "Понятие "посредственное виновничество" создано доктриной для избежания целого ряда неудобных следствий из признаваемого ею акцессорного характера подстрекательства. В целом ряде случаев, при которых логическим следствием акцессорного характера подстрекательства является ненаказуемость подстрекателя, доктрина вводит понятие "посредственный виновник" и спасает этим свою конструкцию подстрекательства от полного крушения. Это, прежде всего, при тех деликтах, где физическим деятелем является лицо невменяемое; как, например, определение душевно больного к убийству. Так как душевная болезнь исключает всякую вменяемость, то тут нет налицо наказуемого деятеля, от которого, по фигуральному выражению Спасовича, наказание рикошетом может попасть в подговорщика, следствием чего в данном случае является ненаказуемость подстрекателя. Ввиду практической невозможности результата, подстрекатель переименовывается в посредственного виновника и наказывается как физический убийца" <1>.
--------------------------------
<1> Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 28 - 29.
Мысль верная. В приведенном примере подговорщик и невменяемое лицо не могут быть признаны соучастниками, но совершенно очевидно, что первый должен нести ответственность за содеянное, поэтому он и признается исполнителем (посредством использования невменяемого) преступления. Заметим еще, что проблема, на наш взгляд, возникает только тогда, когда второе лицо в силу предусмотренных законом обстоятельств не подлежит уголовной ответственности. Проблемы нет, если второе лицо действует умышленно и подлежит уголовной ответственности. В этом случае налицо соучастие и каждый соучастник (неважно, в качестве кого) отвечает за содеянное.
По В.И. Далю, посредственный - служащий средством для чего, орудием, посредствующим, передаточным звеном или силой <1>.
--------------------------------
<1> См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 2001. Т. 3. С. 565.
Под посредственным исполнением обычно понимается преступная деятельность субъекта, умышленно использующего для своей преступной цели при выполнении объективной стороны состава преступления в качестве орудия другое физическое лицо, не обладающее общими или специальными признаками субъекта преступления <1>.
--------------------------------
<1> См.: Михеев Р.И. Уголовно-правовая оценка общественно опасных деяний невменяемых при групповых посягательствах // Актуальные проблемы борьбы с групповой преступностью: Межвузовский сборник научных трудов. Омск, 1983. С. 10 - 11.
Согласно финальному учению о действии посредственное исполнительство может иметь следующие основные формы:
1) посредственное исполнительство на основе исключительного финального господства над деянием при использовании неумышленно действующего третьего лица;
2) посредственное исполнительство на основе превосходящего финального господства над деянием путем использования несвободно действующего третьего лица;
3) посредственное исполнительство субъекта, обладающего специальными признаками при использовании лица, на стороне которого они отсутствуют;
4) посредственное исполнительство, осуществляемое путем использования правомерно действующего лица <1>.
--------------------------------
<1> См.: Слободкин Ю.М. Указ. соч. С. 12.
Из перечисленных форм третья, как нам представляется, не может быть признана посредственным исполнительством. В остальных случаях необходимо иметь в виду, что действия, например, невменяемых лиц, используемых исполнителем для совершения преступления, при всей их связи с умыслом исполнителя не образуют соучастия в преступлении <1>.
--------------------------------
<1> См. также: Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 290 - 291; Назаренко Г.В. Квалификация особых случаев соучастия: соучастие и невменяемость // Правоведение. 1995. N 3. С. 95; Рыжов Р.С. Указ. соч. С. 8, 22.
С.И. Никулин выделяет три типа посредственного исполнения: первый - использование физического лица, которое играет роль своеобразного орудия преступления, так как вообще не подлежит уголовной ответственности; второй тип - использование физического лица, которое не подлежит уголовной ответственности как исполнитель (соисполнитель) преступления, однако рассматривается как иной соучастник причинителя вреда, а именно пособник; третий тип - использование в преступных целях не являющихся физическими лицами "одушевленных" орудий преступления (животных) <1>. Мы полагаем, что и в данном выделении второй тип не может быть отнесен к посредственному исполнению.
--------------------------------
<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 156 - 157.
Типичное разрешение такой ситуации состоит в том, чтобы рассматривать подстрекателя как исполнителя преступления, а невиновное лицо - просто как марионетку, инструмент в руках исполнителя. Такой подход к совершению преступления можно назвать "совершением посредством" или "посредственным исполнением". И это не часть теории соучастия в чистом виде, а отрицание соучастия и возложение всей полноты ответственности на расчетливого подстрекателя, находящегося "за сценой" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Флетчер Дж., Наумов А.В. Указ. соч. С. 474; Наумов А.В. Практика применения Уголовного кодекса Российской Федерации (комментарий судебной практики и доктринальное толкование). С. 90.
Такую позицию в настоящее время занимает и Верховный Суд РФ <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" // БВС РФ. 2000. N 4. С. 10.
В п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. N 29 отмечается: "Если лицо совершило кражу посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, его действия (при отсутствии иных квалифицирующих признаков) следует квалифицировать по ч. 1 ст. 158 УК РФ как непосредственного исполнителя преступления (ч. 2 ст. 33 УК РФ)", а далее в п. 13: "Лицо, организовавшее преступление либо склонившее к совершению кражи, грабежа или разбоя заведомо не подлежащего уголовной ответственности участника преступления, в соответствии с ч. 2 ст. 33 УК РФ несет уголовную ответственность как исполнитель содеянного" <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2003. N 2. С. 3.
А вот пример из собственной адвокатской практики. По приговору Измайловского районного суда г. Москвы К. был признан виновным в сбыте сильнодействующих веществ по предварительному сговору с С. При этом К. непосредственно сбыт не совершал. Задержанный в ходе проверочной закупки С. показал, что сбывал сильнодействующие вещества по указанию К., согласился на сотрудничество и привез К. деньги, полученные за сбыт.К. был также задержан, но заявил, что С. указаний на сбыт не давал, откуда у последнего были сильнодействующие вещества не знает. Вся доказательственная база по делу строилась на доказательствах, полученных в результате действий С. (например, акт проверочной закупки у него сильнодействующих веществ) или производных от действий С. (например, протокол личного досмотра и изъятия у К. денежных средств, переданных ему С.). Позже С. был признан невменяемым. Защита в связи с этим полагала, что предварительный сговор между К. и С. невозможен. Приговор был обжалован в кассационном порядке в Московский городской суд. Кассационная инстанция исключила из осуждения К. совершение им преступления группой лиц по предварительному сговору, признав совершение преступления виновно одним лицом - К. <1>. Заметим, правда, что ни в одном документе по делу К. не был назван исполнителем посредством.
--------------------------------
<1> См.: Архив Измайловского суда г. Москвы. Дело N 3286-2005.
Отдельными авторами предлагается введение института умышленного сопричинения, к которому следует относить: совершение преступления субъектом совместно с лицами, которые не могут быть привлечены к уголовной ответственности (малолетние, невменяемые); совершение преступления субъектом вместе с лицами, которые выполняют общественно опасное деяние по неосторожности или невиновно <1>. Понятно, что субъект преступления в указанных случаях действует умышленно, чего нельзя сказать о малолетних, невменяемых, а тем более о неосторожно или вообще невиновно действующих. Значит, малолетние, невменяемые, неосторожно или невиновно действующие никак не соотносятся с умышленным сопричинением.
--------------------------------
<1> См.: Савельев Д. Легализовать ответственность за групповой способ совершения преступления. С. 49.
Р.Р. Галиакбаров подчеркивает, что если посягательство осуществляется не руками невменяемого, малолетнего или невиновно действующего лица, а действиями надлежащего субъекта, обладающего всеми его юридическими признаками, использующего помимо своих дополнительно физические усилия невменяемого, малолетнего или невиновно действующего лица, то посредственное причинение отсутствует <1>. Напротив, нам кажется, что дополнительное использование других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РФ, должно признаваться еще и исполнением посредством. В этих случаях подлежит дополнительному применению п. "д" ч. 1 ст. 63 ("Обстоятельства, отягчающие наказание") УК РФ, который, кстати, должен быть изложен в следующей редакции: "д) привлечение к совершению преступления лиц, находящихся в состоянии опьянения, а также лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом...".
--------------------------------
<1> См.: Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 291.
Таким образом, исполнителем посредством предлагается признавать лицо, совершившее действия (бездействие), предусмотренные статьей Особенной части УК РФ, полностью или частично посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РФ, либо посредством использования "одушевленных" орудий преступления (животных). К другим обстоятельствам, предусмотренным УК РФ, в силу которых лицо не подлежит уголовной ответственности, следует отнести отставание в психическом развитии (ч. 3 ст. 20 УК РФ), невиновное причинение вреда (ст. 28 УК РФ), физическое или психическое принуждение (ст. 40 УК РФ), исполнение приказа или распоряжения (ст. 42 УК РФ). С.И. Никулин полагает, что ситуация с исполнением приказа или распоряжения относится к использованию невиновно действующего лица <1>. Строго говоря, это, действительно, так, но тогда надо признать, что, например, ситуация с физическим принуждением также относится к использованию невиновно действующего лица. На самом деле законодатель сознательно выделяет указанные обстоятельства, что представляется, несомненно, оправданным.
--------------------------------
<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 159.
В то же время мы солидарны с С.И. Никулиным, что любое заблуждение (обоснованное или необоснованное) виновного лица по поводу возраста, невменяемости и других обстоятельств, предусмотренных УК РФ, для признания его посредственным исполнителем значения не имеет <1>.
--------------------------------
<1> См.: Галиакбаров Р.Р. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 291.
В литературе к посредственному исполнению относили случаи, таковыми не являющиеся. К примеру, В.С. Прохоров указывал, что в случае посредственного исполнения, сопровождавшегося психическим принуждением, не вызвавшим состояние крайней необходимости, принуждавший является подстрекателем, а принуждаемый - исполнителем соответствующего преступления <1>.
--------------------------------
<1> См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая / Отв. ред. Н.А. Беляев, М.Д. Шаргородский. Л., 1968. С. 613.
Ученый, безусловно, прав по существу, но вольно использовал термин "посредственное исполнение". Психическое принуждение при отсутствии крайней необходимости не может расцениваться как посредственное исполнение.
С.И. Никулин, анализируя изменения в ст. 302 УК РФ, относит к посредственному исполнению действия следователя (дознавателя), принуждающего к даче показаний посредством использования иных лиц <1>. По нашему мнению, и в данном случае посредственного исполнения нет (но есть соучастие!), поскольку предложение противоречит ст. 33 УК РФ, в которой речь идет об использовании лица, не подлежащего уголовной ответственности.
--------------------------------
<1> См.: Никулин С.И. Энциклопедия уголовного права. Т. 6: Соучастие в преступлении. С. 137.
С учетом изложенного предлагается следующая редакция ч. 3 ст. 33 УК РФ: "Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее действия (бездействие), предусмотренные статьей Особенной части настоящего Кодекса, либо непосредственно участвовавшее в их совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, выполнившее указанные действия (бездействие) полностью или частично посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, либо посредством использования "одушевленных" орудий преступления (животных)".
Согласно ст. 36 УК РФ эксцессом исполнителя признается совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс исполнителя другие соучастники преступления уголовной ответственности не подлежат. Приведенные положения объяснимы с позиций системного подхода. В состав системы (соучастие) входят только те соучастники, которые задействованы в системе, начинают выполнять свои системные функции, т.е. работать на целостность. Соучастник, выключенный из системы, превращается в "свободный элемент" (эксцесс). Соучастники (компоненты системы) за него отвечать не могут <1>.
--------------------------------
<1> См. также: Арутюнов А.А. Соучастие в преступлении по уголовному праву Российской Федерации: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. С. 31 - 32.
Термин "эксцесс" означает: 1) крайнее проявление чего-нибудь, преимущественно об излишествах, невоздержанности; 2) острая и нежелательная ситуация, нарушающая обычный порядок <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1990. С. 905; Словарь иностранных слов. М., 1990. С. 591.
Профессора А.Ф. Кистяковский и С.В. Познышев употребляли слово "эксцесс" применительно к тем случаям, когда исполнитель выходит за пределы умысла соучастников и совершает более тяжкое деяние <1>.
--------------------------------
<1> См.: Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. С. 394.
Другие криминалисты (Г.Е. Колоколов, Н.С. Таганцев, И.Я. Хейфец) использовали этот термин в более широком смысле и подводили под него вообще все случаи, когда результат деятельности исполнителя не совпадал с тем, что было задумано <1>.
--------------------------------
<1> См.: Колоколов Г.Е. О соучастии в преступлении. С. 191 - 198; Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. СПб., 1902. С. 781; Хейфец И.Я. Указ. соч. С. 79.
В современной теории уголовного права обычно различают количественный и качественный эксцессы <1>, хотя случаи эксцесса исполнителя преступления имеют самые разнообразные комбинации.
--------------------------------
<1> См., например: Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. С. 183; Гамкрелидзе О.К. Соисполнительство и посредственное исполнительство по советскому уголовному праву: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Тбилиси, 1973. С. 19; Толстопятова Н.В. Указ. соч. С. 8 - 9.
Эксцессом исполнителя преступления могут быть признаны следующие случаи.
1. Случаи, когда исполнитель совершает преступление, которое вообще не охватывалось умыслом соучастников. Например, соучастники договорились совершить кражу из квартиры, а исполнитель совершил изнасилование хозяйки. В этом случае ответственность соучастников за совершенное исполнителем изнасилование (эксцесс) устраняется, однако они должны привлекаться к ответственности за кражу по правилам, предусмотренным для неоконченного преступления. Исполнитель будет нести ответственность только за изнасилование, а его ответственность за кражу устраняется в связи с добровольным отказом от преступления (ч. 2 ст. 31 УК РФ).
2. Случаи, когда исполнитель выходит за пределы умысла соучастников и совершает более тяжкое однородное преступление, нежели было задумано соучастниками. Такие случаи эксцесса исполнителя являются наиболее распространенными <1>. К примеру, умысел соучастников был направлен на совершение кражи, а исполнитель совершил разбойное нападение. Такое возможно при совершении так называемых замещающих действий. Если действие, при помощи которого лицо рассчитывало добиться осуществления своей цели, является нереальным, оно выполняет иные действия, которые могут привести к той же цели <2>.
--------------------------------
<1> См.: БВС РФ. 1999. N 7. С. 7 - 8; 2001. N 4. С. 18 - 19; 2002. N 8. С. 14; 2002. N 9. С. 11 - 12, 22; 2003. N 8. С. 20; 2003. N 9. С. 8 - 9; 2007. N 6. С. 5.
<2> См.: Антонян Ю.М., Еникеев М.И., Эминов В.Е. Психология преступления и наказания. М., 2000. С. 97.
В этом случае исполнитель отвечает за разбойное нападение (эксцесс), а остальные соучастники за него уголовной ответственности не подлежат. Это не означает, что они вообще не привлекаются к уголовной ответственности. Соучастники в данном случае должны, по нашему мнению, привлекаться к ответственности за кражу по правилам, предусмотренным для неоконченного преступления. Нести ответственность за оконченную кражу они не могут, поскольку по не зависящим от них обстоятельствам преступление (кража) не было доведено до конца. Квалификация таких случаев на практике сопряжена с определенными трудностями.
Московским окружным военным судом Мацко, наряду с другими преступлениями, признан виновным в убийстве из корыстных побуждений и в разбое, совершенном с применением предметов, используемых в качестве оружия, с причинением тяжких телесных повреждений, с проникновением в жилище. По этому же приговору Ширяев признан виновным в разбое с проникновением в жилище.
Рассмотрев материалы дела в кассационном порядке, Военная коллегия переквалифицировала действия Ширяева с п. "в" ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ и в соответствии с п. 1 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ "Об объявлении амнистии в связи 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" освободила его от отбывания наказания по следующим основаниям.
Суд признал, что Мацко и Ширяев договорились похитить имущество К. путем кражи, о чем указано в приговоре. Мацко, убив потерпевшего из корыстных побуждений, вышел за пределы состоявшегося сговора. Ширяев в применении насилия не участвовал. Факт заранее не обещанного оказания им помощи Мацко в перетаскивании трупа К. не может быть расценен как участие в разбойном нападении, совершенном Мацко.
Разбой считается оконченным с момента нападения. Поэтому действия Ширяева, совершившего тайное хищение имущества с проникновением в жилище, несмотря на последующее применение Мацко насилия к К., следовало квалифицировать по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ <1>.
--------------------------------
<1> БВС РФ. 2003. N 12. С. 16 - 17.
В связи с данным делом уместно привести слова И. Бентама, который определял эксцесс следующим образом: "Из нескольких соучастников один выходит за пределы общего намерения других. Два или три человека сговариваются совершить кражу; один из них при исполнении задуманного преступления совершает преднамеренное с его стороны убийство, которое не было необходимо для общего плана" <1>.
--------------------------------
<1> Бентам И. О судебных доказательствах. Киев, 1876. С. 169.
Мы считаем, что разбойное нападение, совершенное Мацко, перечеркнуло реализацию умысла соучастников на кражу, которая не была доведена до конца по не зависящим от Ширяева обстоятельствам.
Следовательно, Ширяев должен был быть привлечен к ответственности за покушение на кражу.
В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2005 г. приводится Постановление Президиума Верховного Суда РФ N 326-ПО5 по делу Королева и др., в котором указывается, в частности, следующее. Установлено, что Королев и Осетрин с целью хищения чужого имущества, воспользовавшись дубликатами ключей, ранее похищенных Королевым у хозяина квартиры, открыли входные двери, после чего незаконно проникли в квартиру. Как указано в приговоре, увидев хозяина, Осетрин и Королев напали на него. Осетрин с целью убийства нанес ножом потерпевшему 19 ударов в различные части тела, в том числе в грудь. От полученных тяжких телесных повреждений потерпевший скончался на месте происшествия. Убедившись в его смерти, Королев и Осетрин похитили из квартиры различное имущество на сумму 34075 руб. Действия Королева квалифицированы по п. п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 162 УК РФ.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор в отношении Королева оставила без изменения.
Президиум Верховного Суда РФ надзорную жалобу адвоката удовлетворил по следующим основаниям. Действия виновных могут быть квалифицированы как разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору, лишь в том случае, если эти лица заранее договорились о совместном нападении на потерпевшего в целях хищения имущества с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия. По данному уголовному делу таких обстоятельств не установлено. Из описания преступного деяния, признанного доказанным, видно, что Осетрин, увидев в квартире потерпевшего, не согласовывая свои действия с Королевым, напал на потерпевшего и стал наносить ему удары ножом, причинив тяжкий вред здоровью, от которого тот скончался. Кроме того, суд признал доказанным, что Королев и Осетрин в квартиру пришли с целью кражи чужого имущества. Удары потерпевшему Осетрин наносил ножом, случайно оказавшимся в прихожей квартиры, а Королев в это время покинул место преступления, но затем вернулся, и вместе они похитили имущество потерпевшего. Таким образом, установлено, что Королев и Осетрин заранее о совершении разбоя не договаривались. Королев непосредственного участия в нападении на потерпевшего не принимал и не оказывал Осетрину в этом никакого содействия. В приговоре указано, что "Королев и Осетрин, применяя насилие, опасное для жизни и здоровья, напали на потерпевшего", однако эти данные не соответствовали фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Выводы суда о том, что "потерпевший воспринимал Королева как нападавшего", а также что "Королев своим присутствием обеспечивал реальное исполнение разбоя", так как "Осетрин в присутствии Королева действовал более агрессивно, сознавая, что рядом с ним находится соучастник преступления", являются предположениями. При таких обстоятельствах Президиум переквалифицировал действия Королева с п. п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. от 13 июня 1996 г.) (кража, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину) <1>. И в данном случае действия Королева (как и Ширяева), по нашему мнению, должны квалифицироваться как покушение на кражу.