Понятие «коммерческая концессия» использовалось при подготовке части 2 Гражданского кодекса как наиболее близкого по смыслу с английским термином «franchising», однако существовали и другие точки зрения, по поводу наименования данного института. Предлагалось назвать его договором комплексной предпринимательской лицензии, франчайзингом, тем не менее, выбор был сделан в пользу наименования «договор коммерческой концессии».
В Юридической литературе существует несколько подходов к определению франчайзинга. Он может определяться через такие категории, как соглашение, правоотношение, обязательство и договор.
Е.А. Черепанова полагает, что франчайзинг представляет собой форму предпринимательской деятельности, основанную на системе взаимоотношений, закреплённую рядом соглашений, заключающуюся в возмездном предоставлении одной стороной (организацией, имеющей, как правило, ярко выраженный имидж и высокую репутацию на рынке товаров и услуг) другой стороне (организации или индивидуальному предпринимателю) своих средств индивидуализации производимых товаров, выполнения работ или оказания услуг (товарный знак или знак обслуживания, фирменный стиль), технологии ведения бизнеса и другой коммерческой информации, использование которой другой стороной будет содействовать росту и надёжному закреплению на рынке товаров и услуг. При этом передающая сторона обязуется оказывать содействие в становлении бизнеса, обеспечивать техническую и консультационную помощь[2].
Однако определять коммерческую концессию через категорию «деятельность» в большей степени свойственно, для экономической науки. Что касается юридической науки, то для неё свойственно, давать определение коммерческой концессии через такие категории как сделка, договор, соглашение, правоотношение или обязательство.
В цивилистической науке можно встретить различные мнения авторов относительно признаков, характеризующих сущность коммерческой концессии.
Существует несколько принципиальных моментов, касающихся сущности франчайзинга как сделки:
- франчайзинг – это договор, иными словами многостороння сделка;
- в рамках данного договора одно лицо (франчайзер) всегда представляет другому лицу (франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности последнего комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации субъектов, товаров, работ услуг, и предприятий;
- франчайзинг направлен на расширение рынка сбытов товаров, работ или услуг франчайзера посредством замещения одним контрагентом другого в отношениях с третьими лицами.
Существуют и иные признаки, но их правильнее рассматривать в качестве преходящих и зависящих от источника правового регулирования в том или ином государстве.
Некоторые учёные так же выделяют следующие признаки[3]:
- франчайзер получает отчисления за использование своего товарного знака;
- франчайзи выплачивает начальный взнос за право стать частью системы;
- франчайзер предоставляет франчайзи систему ведения бизнеса.
Но данные признаки в большей степени характерны для франчайзинга с точки зрения экономической науки.
С.А. Сосна обращает внимание на такую особенность договора коммерческой концессии, как высокая степень сотрудничества между правообладателем и пользователем[4]. Правообладатель оказывает пользователю франшизы услуги по обучению персонала последнего, выполняет работу по оформлению коммерческих помещений контрагента, инструктирует его относительно эффективных моделей ведения бизнеса, а также контролирует осуществляемую пользователем франшизы предпринимательскую деятельность.
И. Рыкова говорит о том, что пользователь в отношениях франчайзинга может выступать в качестве производителя, и в данной ситуации можно говорить о передаче технологии ведения бизнеса[5].
Наиболее детально вопрос об основных чертах договора коммерческой концессии рассмотрел В.В. Витрянский. Он обозначает семь основных черт данного договора:
- для франчайзинга свойственен особый субъектный состав (его участниками могут быть только те лица, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, т.е. коммерческие организации или физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей);
- обязательным элементом предмета договора коммерческой концессии представление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав;
- в отношении франчайзинга правообладатель предоставляет пользователю лишь право на использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности без их передачи контрагенту;
- договору франчайзинга присуща особая цель. «Речь идёт не только о том, что права на фирменное наименование правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию и на другие объекты исключительных прав в соответствии с договором коммерческой концессии должны использоваться в предпринимательской деятельности пользователя. Но и правообладатель заключая договор коммерческой концессии, так же преследует определённую цель, а именно создание производственной, торговой или сбытовой сети для продвижения своих товаров и услуг, расширения рынка их сбыта»[6];
- договор коммерческой концессии отличают особенности прав и обязанностей его сторон. «Правообладатель, наделяя пользователя правом на использование комплекса исключительных прав, должен оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, обучая его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг). Пользователь в свою очередь обязан соблюдать инструкции правообладателя, в том числе указания по вопросам внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений»[7];
- несмотря на экономическую зависимость пользователя от правообладателя, он всё же сохраняет юридическую самостоятельность и осуществляет деятельность в гражданском обороте от своего имени, информируя при этом потребителя об использовании им комплекса исключительных прав правообладателя;
- для франчайзинга характерно наличие взаимных ограничений сторон. Это обусловлено тем, что отношения, складывающиеся между правообладателем и пользователем по конкретному договору не могут существовать обособлено от отношений того же производителя с другими пользователями по аналогичному договору. Следовательно, может возникнуть ситуация, при которой данная деятельность будет способствовать чрезмерному ужесточению конкуренции на рынке соответствующих товаров или услуг, либо наносить ущерб законным интересам правообладателя, с целью исключения данной ситуации возникает необходимость в различного рода ограничениях контрагентов.
Однако, вопрос об основных чертах коммерческой концессии, в правовой науке до сих пор является открытым и разрабатывается многими учёными. В первую очередь это связано с потребностью в более чётких критериях отграничения договора коммерческой концессии от смежных институтов, например, от дистрибьюторского, лицензионного договоров, договоров направленных на передачу гражданских прав во временное пользование и т.д.