Концепция модернизации уголовного законодательства
В экономической сфере
(на основании Поручения Президента Российской Федерации № ПР-3169 от 28.11.2009)
Подготовлена АНО «Центр правовых и экономических исследований» (Москва)
в сотрудничестве с Институтом современного развития (ИНСОР, Москва)
при поддержке:
- Совета при Президенте Российской Федерации по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека;
- Государственного университета – Высшей школы экономики (ГУ–ВШЭ);
- Фонда «Либеральная миссия» (Москва);
- юридического факультета Университета МакГилл (Монреаль).
Участники разработки концепции
ГригорьевЛеонид Маркович – президент фонда «Институт энергетики и финансов», декан факультета менеджмента Международного университета в Москве, член Группы «СИГМА».
Жалинский Альфред Эрнестович – доктор юридических наук, профессор,заведующий кафедрой уголовного права факультета права ГУ–ВШЭ,ординарный профессор ГУ–ВШЭ, заслуженный деятель науки Российской Федерации.
Жуйков Виктор Мартенианович– заместитель председателя Верховного Суда Российской Федерации в отставке, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заместитель директора федерального государственного научно-исследовательского учреждения «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации» по научной работе.
Лопашенко Наталья Александровна – доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права Саратовской государственной академии права; директор Саратовского Центра по исследованию проблем организованной преступности и коррупции.
Морщакова Тамара Георгиевна ― судья Конституционного Суда Российской Федерации (в отставке), советник Конституционного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заведующая кафедрой судебной власти и организации правосудия факультета права ГУ-ВШЭ, ординарный профессор ГУ-ВШЭ, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде Российской Федерации, член Совета по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека при Президенте Российской Федерации.
Наумов Анатолий Валентинович – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин юридического института Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде Российской Федерации.
Новиков Игорь Анатольевич – руководитель юридической фирмы «Новиков энд Эдвайзерз», член международной ассоциации юристов.
Новикова Елена Владимировна – доктор юридических наук, научный руководитель Автономной некоммерческой организации «Центр правовых и экономических исследований».
Радченко Владимир Иванович– первый заместитель председателя Верховного Суда Российской Федерации в отставке; доктор юридических наук, профессор Московской государственной юридической академии.
Рахмилович Андрей Викторович – адвокат, партнер адвокатского бюро «Маргулян и Рахмилович».
Субботин Михаил Александрович – кандидат экономических наук, старший научный сотрудник Института мировой экономики и международных отношений РАН, советник ФАС, член экспертных советов Комитета по природным ресурсам и природопользованию, Комитета по экономической политике Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.
Федотов Андрей Геннадьевич – кандидат юридических наук, адвокат Одинцовской городской коллегии адвокатов.
Саратовский Центр по исследованию проблем организованной преступности и коррупции.
Эксперты-консультанты
Гефтер Валентин Михайлович – директор автономной некоммерческой организации «Институт прав человека», член Экспертного совета при Уполномоченном по правам человека в РФ, член Совета по содействию развитию институтов гражданского общества и правам граждан при Президенте Российской Федерации и Общественного Совета г. Москвы.
Курдин Александр Александрович, – эксперт фонда «Институт энергетики и финансов».
Резник Генри Маркович – адвокат, заслуженный юрист Российской Федерации, член Общественной палаты, президент Адвокатской палаты города Москвы.
Соломон-мл. П. Г.― профессор политологии, права и криминологии, сотрудник Центра европейских, российских и евразийских исследований, Университет г. Торонто.
Яковлева Яна Викторовна – председатель некоммерческого партнерства «Бизнес Солидарность».
Введение
Необходимость модернизации современного уголовного законодательства в экономической сфере продиктована как его очевидной неэффективностью и чрезмерной репрессивностью, так и осознанием современным российским обществом того факта, что сложившееся определение границ легального правопорядка в сфере экономики и практика применения уголовного закона ограничивают конституционно гарантированную свободу экономической деятельности и тормозят экономическое развитие страны.
Глубина и важность проблем в этой области требует кардинального преобразования уголовного законодательства, которое не может быть сведено к фрагментарным новациям и требует комплексного подхода - пересмотра многих положений как Особенной, так и Общей части Уголовного кодекса с тем, чтобы обеспечить концептуально новый подход к правовому регулированию предпринимательской деятельности в стране.
Концепция подготовлена группой ученых и практиков, и опирается на огромный пласт отечественной и зарубежной научной мысли, на анализ тенденций современного этапа развития отечественной экономики, исходит из признания необходимости ее модернизации и создания для этого необходимых правовых условий.
Идея подготовки Концепции родилась во время работы над коллективной монографией «Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике» (М.: Статут, 2009), и Концепция является ее логическим продолжением. В отличие от указанной монографии, где авторы представляли собственные научные взгляды и давали личные оценки, Концепция – это результат достижения профессионального и социального консенсуса, и потому не может отражать индивидуальные точки зрения ее авторов по тем или иным частным вопросам. Взгляды авторов, разумеется, имеют определенные различия, как это и происходит в любом творческом процессе.
Целью Концепции было определение ключевых экономико-правовых проблем, которые требуют своего безотлагательного решения, обоснование выбора именно этих проблем и предложение соответствующих изменений и дополнений в законодательные акты. Авторы концепции осуществляли этот отбор предельно ответственно и тщательно.
При этом в ходе содержательных дискуссий с участием представителей государственных органов и общественности мы не только старались придать максимально возможную публичность обсуждению, но и стремились найти общий язык по многим междисциплинарным вопросам. В группу авторов Концепции входят юристы, экономисты и социологи, что, как мы надеемся, позволило избежать профессиональной ограниченности, уйти от узкого формально-догматического, игнорирующего экономические и социальные реалии, обсуждения юридических проблем. К сожалению, далеко не все обсуждавшиеся проблемы и их возможные решения смогли найти свое отражение в Концепции.
Представленные предложения по изменению конкретных норм уголовного закона являются, по сути, приглашением всех заинтересованных специалистов к совместной научной и законотворческой работе ради достижения наилучшего конечного результата. Процесс поиска наиболее точных конкретных формулировок в любом случае должен быть продолжен. Сегодня важно определиться с направлениями совершенствования российского уголовного законодательства.
В традиции, сложившейся в нашей юриспруденции, право обычно рассматривается как вспомогательный, вторичный, по отношению к экономике, феномен. Однако современная экономическая теория существенно уточнила такие взгляды, и исходит из того, что право, как система, влияющая на возникновение и существование формальных и неформальных институтов, является одним из тех важнейших механизмов, который не просто ускоряет или тормозит движение экономики, но и, по сути, предопределяет параметры экономической модели, поменять которую можно либо путем изменения реального правопорядка либо ценой экономического и социального кризиса. В цивилизованном обществе, каковым российское общество видится каждому неравнодушному его гражданину, именно вектор к созданию эффективной экономики, а не узкие интересы отдельных социальных групп должен определять содержание права. В России целые поколения выросли и живут с мыслью о преступном или, по крайней мере, об аморальном характере предпринимательства, ведь на протяжении длительного времени предпринимательская деятельность была вне закона и предельно жестоко каралась, в том числе путем уголовной репрессии. Нынешнее российское уголовное право во многом заимствовало эту традицию и сохранило родимые пятна прежнего советского законодательства, от которых предстоит решительно и последовательно избавляться.
Нужно всеми силами способствовать формированию многочисленного законопослушного предпринимательского сословия, которое является основой возникновения и существования класса, столь необходимого для развития экономики России, для формирования в ней ответственного за свою страну гражданского общества.
Для этого требуется реальная и эффективная защита не только права собственности, но и личности предпринимателя, который, прежде всего, должен быть избавлен от извечного страха без вины быть привлеченным к уголовной ответственности согласно поговорке «был бы человек, а статья для него найдется». Сегодня по-прежнему конкретная ситуация зависит от применения закона, более того, уже сложилась тенденция его извращенной, карательной в отношении предпринимателя интерпретации.
Очевидно, что для модернизации страны, для экономического рывка нужно нечто большее, чем просто реформирование уголовного права. Нужна модернизация общественной жизни, которая обеспечивала бы конкуренцию и ограничивала губительное ощущение избирательной безнаказанности, ведущей к появлению двойных стандартов, удушению экономической конкуренции, неэффективности антикоррупционных мер и т.д. Такая модернизация неизбежно включает в себя формирование реального разделения ветвей власти и независимой судебной системы, свободные средства массовой информации и жесткие меры ответственности за посягательства на эти институты, невзирая на должности, без чего, как мы все это уже понимаем, невозможна реализация принципа верховенства права, существование правового государства.
Состоявшееся при подготовке Концепции обсуждение высветило огромное количество застарелых проблем в области государственной уголовной политики в целом, и в отношении социально уязвимых групп населения, включая несовершеннолетних и женщин. Заслуживает внимания идея о необходимости незамедлительно начать работу над проектом нового уголовного кодекса. Предприниматели – это национальное достояние, которое нужно беречь. Главная задача государственных органов – это помощь и консультации в совершении правильных действий, как это происходит в Европе и всем цивилизованном мире.
Вместе с уголовным требует совершенствования уголовно-процессуальное и уголовно-исполнительное право, административное законодательство, законодательство, регламентирующее порядок проведения проверок предпринимательства, законодательство о борьбе с коррупцией. Важным является приведение российского законодательства в соответствие с общепризнанными стандартами, международными соглашениями и лучшей зарубежной практикой. Предлагаемая Концепция – программа действий на будущее, реализовать ее предстоит уже следующим поколению юристов, в связи с этим одним из ключевых условий успеха должны стать качество юридического образования, порядок его получения, содержание учебных программ, формируемых сегодня.
Представляя сегодня Концепцию вниманию широкой общественности, ее авторы верят, что поднятые в ней вопросы станут предметом заинтересованного обсуждения и найдут отражение в законодательстве.
I. Проблемы уголовно-правовой регламентации экономики
Модернизация уголовного законодательства в экономической сфере не представляет собой задачу исключительно уголовного права или даже правовой системы в целом; ее насущность определяется потребностями нынешнего социально-экономического состояния страны, для которого характерны такие явления, как недопустимо низкий уровень защиты права собственности, дискриминация субъектов предпринимательской деятельности и искусственная (а иногда и насильственная) маргинализация социального слоя предпринимателей.
У государства отсутствует эффективная, основанная на социальном консенсусе и отвечающая современным потребностям общества и принципам права модель взаимодействия государства и предпринимателей (власти и собственности).
Та модель, которая сегодня фактически сложилась в этой сфере, основана на изжившей себя идее о допустимости принятия государством экономических решений, основанных на разовом интересе и использующих право как «инструмент», не имеющий самоценности и внутренних ограничителей для обслуживания любых (в том числе неправовых) интересов власти или лиц, имеющих доступ к власти. Эта модель является лишь модификацией сформировавшейся в социалистический период государственной (и одновременно антиправовой и антиэффективной) идеи допустимости уголовно-правового воздействия на экономику, не имеющего никаких внешних (находящихся вне государства) ограничителей (идея управления экономикой посредством уголовного права).
В результате произвольно подменяются подлинные социально-оправданные цели уголовно-правовой регламентации отношений в сфере экономики: уголовно-правовая охрана собственности, используемой в предпринимательской деятельности, заменяется задачей осуществления репрессий в отношении предпринимателей, в том числе разовых, избирательных, а уголовное право и уголовная юстиция используются в качестве инструментов уголовно-правового управления экономикой и передела собственности.
Основанное лишь на государственном усмотрении (социально не обоснованное и не учитывающее системности правового регулирования) уголовно-правовое воздействие на экономику порождает феномен «смешанного» (легального и нелегального одновременно) характера предпринимательской деятельности, когда «неуголовные» отрасли права признают ее легальной, однако уголовным правом она квалифицируется как преступление. Поскольку подобная презумпция «смешанного» характера предпринимательской деятельности не может основываться на праве, такая искусственная криминализация бизнеса достигается двумя путями:
· принятием уголовно-правовых норм, противоречащих общеправовым принципам, нормам и общепризнанным принципам международного права, нормам других (не уголовных) отраслей права;
· толкованием, искажающим правовую норму.
В результате неправового толкования уголовной юстицией норма закона подменяется квазинормой, позволяющей искусственно и безосновательно квалифицировать в качестве преступных те действия предпринимателей, которые иным (не уголовным) правом признаются легальными. Такая искусственная криминализация бизнеса создает реальную опасность того, что любой договор, сделка, транзакция могут быть квалифицированы как преступление. Ярким примером этого являются разъяснения Верховного Суда, согласно которым сделка (договор) и действия по их исполнению могут быть признаны преступлением, если суд усмотрит в совершении этих легальных действий умыселна совершение преступления (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»).При этом высший судебный орган страны не считает нужным делать оговорку о том, что преступные действия могут прикрываться видимостью соблюдения формы сделки (что, безусловно, требует доказывания), но не могут являться таковой. Такой подход ведет к обвальному и бесконтрольному росту уголовных репрессий в отношении субъектов предпринимательской деятельности.
Основным экономическим мотивом искусственной криминализации нормальной предпринимательской деятельности выступает завладение собственностью предпринимателей, привлекаемых к уголовной ответственности, устранение конкурентов. Предприниматель оказывается в зоне риска, связанного с опасностью необоснованного привлечения к уголовной ответственности за предпринимательскую деятельность с целью отъема собственности. Уголовное право и уголовная юстиция при этом утрачивают свои подлинные цели и используются как инструменты передела собственности.
Перераспределение собственности посредством уголовной юстиции сегодня фактически превратилось в одну из основных функций государства. Однако осуществление государством функции передела собственности посредством уголовной репрессии (или ее угрозы) является антиконституционным и не позволяет создать эффективную экономику, а самому государству стать правовым.
В результате этого в стране сложился формально не закрепленный, но реально существующий и опасный для права собственности и законных интересов предпринимателей правопорядок, ведение предпринимательской деятельности в условиях которого неизбежно означает попадание в группу риска быть безосновательно привлеченным к уголовной ответственности и утратить свою собственность и личную свободу. Такой агрессивный правопорядок несовместим с созданием оптимальных условий для развития экономики. Поскольку в любом правопорядке участники экономической деятельности вынуждены одновременно достигать двух целей – цели самосохранения (себя и своей собственности) и цели наиболее эффективной и прибыльной экономической деятельности, постольку, чем более агрессивен правопорядок, тем большие ресурсы предприниматель вынужден использовать для самосохранения и, соответственно, тем меньшие ресурсы могут быть использованы для инвестиций и иных вложений в развитие экономической деятельности.
Также следует учитывать, что и сама защита собственности и свободы предпринимательской деятельности в сложившихся условиях зачастую вынужденно осуществляется коррупционными методами, что продуцирует рост криминального воздействия на бизнес и уголовных репрессий.
Изменение сложившегося правопорядка не может быть достигнуто исключительно изменением текста закона и невозможно без изменения целей и содержания уголовной политики, что включало бы:
· отказ от укоренившейся практики уголовно-правового «управления» экономикой;
· отказ от использования уголовной юстиции в качестве инструмента передела собственности;
· создание независимой судебной системы;
· поддержание практики опровержения при помощи процедуры конституционного контроля неправового толкования и конкретизации норм в разъяснениях высших судов;
· отказ от чрезмерно репрессивного уклона уголовного законодательства и практики его применения;
· последовательное осуществление принципа экономии уголовной репрессии, в соответствии с которым уголовная ответственность должна наступать за те правонарушения, защита от которых невозможна средствами иных отраслей права, при этом меры уголовной ответственности не могут быть избыточными и жестокими, и должны быть оптимальными и справедливыми;
· последовательное осуществление принципа системности права, в соответствии с которым уголовный закон не может противоречить нормам других (позитивных) отраслей права, а его применение не может быть основано на нарушении или игнорировании норм иных отраслей права;
· последовательное соблюдение внутриотраслевого (уголовно-правового) принципа системности;
· законодательное введение и осуществление на практике специальных дополнительных (сравнительно с действующими в отношении иных субъектов права) материально-правовых и процессуальных гарантий, вытекающих из особенностей предпринимательской деятельности и ограждающих предпринимателей от незаконного уголовного преследования, в том числе в целях передела собственности.
Без реализации указанных изменений невозможно создание в стране эффективных институтов и повышение уровня защиты прав собственности, что является задачей несоизмеримо более значимой, чем даже задача количественного роста экономики.