Как и в отношении иных объектов осмотра, обратиться к нотариусу за совершением нотариального действия по обеспечению доказательств вправе не только стороны гражданского, арбитражного или административного процесса, но и любые заинтересованные лица. Обеспечение доказательств производится на основании письменного заявления лица, обратившегося за совершением данного нотариального действия, при этом заявитель должен указать ту информацию, которую необходимо осмотреть, а именно конкретный текст или графическую информацию, наименование файла, его месторасположение на интернет-странице, конкретные цитаты или подробное описание изображений и материалов.
При осмотре интернет-страниц нотариусу не требуется в обязательном порядке извещать стороны и всех заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств, поскольку данный осмотр не терпит отлагательства. Отсутствие обязанности извещать стороны и всех заинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств подтверждается также письмом ФНП от 13 января 2012 г. N 12/06-12: "Извещение нотариусом заинтересованных лиц о времени и месте проведения осмотра информационного ресурса в сети Интернет может привести к утрате доказательства, вследствие чего заявитель лишится возможности доказать в суде факт нарушения своего права" <1>.
--------------------------------
<1> Письмо ФНП от 13 января 2012 г. N 12/06-12 "Об обеспечении нотариусом доказательств" // Нотариальный вестник. 2012. N 4.
При осмотре информации, размещенной в сети Интернет, нотариус не устанавливает правомерность размещения информации на указанной интернет-странице, ему нет необходимости устанавливать, кому именно принадлежит информационный ресурс и правомерно ли на данный момент размещение осматриваемой информации. Нотариус не должен иметь специальные технические познания, он только осматривает и фиксирует в протоколе осмотренное, а оценка осмотренного и оценка правомерности размещения не являются предметом нотариального действия по обеспечению доказательств <1>.
--------------------------------
<1> См.: Калиниченко Т.Г. Осмотр письменных и вещественных доказательств нотариусами в порядке производства по обеспечению доказательств // Нотариальный вестникъ. 2008. N 5. С. 9 - 13.
О форме протокола осмотра доказательств и некоторых вопросах оформления. Практический нотариальный опыт обеспечения доказательств обращает внимание на ряд наиболее острых вопросов, возникающих при совершении данного нотариального действия.
В связи с тем что законодательством не определены формы нотариальных документов по обеспечению доказательств, а существующие методические рекомендации органов нотариата носят лишь рекомендательный характер, форма протокола у разных нотариусов разных субъектов Российской Федерации может быть различной. Нотариус вправе самостоятельно определять процесс обеспечения доказательств в зависимости от конкретной ситуации, самостоятельно включать в протокол данные о процессе осмотра, учитывая вышеуказанные методические рекомендации и судебную практику. Однако, несмотря на различия в формах протоколов, подходах к описанию предмета осмотра и порядку исследования, в основном позиции нотариусов сходные.
Любой протокол осмотра условно можно разделить на вводную и описательную части; все приложения к протоколу являются неотъемлемой частью протокола осмотра (некоторые специалисты отмечают, что протокол осмотра состоит из трех частей: вводной, описательной и заключительной <1>, но это не влияет на общее понимание самого процесса осмотра).
--------------------------------
<1> См.: Белозерова О.В. Обеспечение доказательств: основания, виды, применение в информационных технологиях // Нотариальный вестникъ. 2014. N 11. С. 52 - 60; Калиниченко Т.Г. Осмотр письменных и вещественных доказательств нотариусами в порядке производства по обеспечению доказательств // Нотариальный вестникъ. 2008. N 5. С. 9 - 13; п. 38 Методических рекомендаций по обеспечению доказательств нотариусами.
Вводная часть включает в себя следующие реквизиты: место, дату и время производства осмотра; фамилию, имя, отчество нотариуса; основание производства осмотра; фамилию, имя, отчество заявителя, а также присутствующих при производстве осмотра лиц.
В описательную часть включаются непосредственное описание всех действий при производстве осмотра и факты осмотра (информация, осмотренная нотариусом).
В качестве приложений могут выступать любые документы, фотографии, при осмотре информации, размещенной в сети Интернет, - распечатки открытой интернет-страницы, распечатанные файлы, скриншоты страниц.
Особую специфику имеет осмотр информации, размещенной в сети Интернет, соответственно, и оформление протокола о таком осмотре имеет свою специфику. Чаще всего осмотр страниц в сети Интернет происходит как осмотр информации без необходимости осмотра и скачивания файлов, но иногда требуется осмотр информации, находящейся на указанной заявителем интернет-странице, с необходимостью скачивания и осмотра файлов с необходимым документами (информацией), например осмотр страницы (страниц) электронной почты.
Осмотр интернет-страницы без скачивания файла. Осмотр интернет-страницы без скачивания файла происходит путем открытия браузера. В поисковую строку вводится ссылка на сайт, указанный заявителем, затем нотариус открывает данную страницу, фиксирует каждый шаг открытия, включая путь открытия страницы в протокол осмотра. Это необходимо для того, чтобы судья или иной орган, в который представляется протокол, объективно понимали последовательность и логику открытия интернет-страниц, причем желательно, чтобы каждый шаг был последовательно проиллюстрирован.
После открытия искомой страницы в сети Интернет нотариус, как правило, делает распечатку открытой страницы, а также скриншоты открытой страницы.
Если заявителя интересует часть данной информации, после фиксации всей страницы нотариус обращает особое внимание на ту информацию, которая интересует заявителя, фиксируя это в протоколе. При этом при распечатке интернет-страницы информация (текст, изображение) может быть утрачена или как-то искажена (т.е. происходит наложение текста, его смещение), и если такое происходит, необходимо обязательно описать данный факт в протоколе осмотра.
Как уже отмечалось другими специалистами, печать страниц сайта - непростая задача. Дело в том, что большинство сайтов рассчитано на просмотр их содержимого на экране монитора, а при печати на бумаге информация выводится в другом виде, зачастую не совпадающем с изображением на экране. В таких случаях дополнительно к обычной распечатке страницы, получаемой через меню браузера, рекомендуется сделать и напечатать так называемые снимки экрана.
Если в рамках открытой интернет-страницы необходимо осмотреть и зафиксировать такие файлы видеозаписи, аудиозаписи, документов форматов Word, Pdf, Exel, Jpeg из электронной почты и т.д., то нотариус предварительно скачивает данные файлы на свой компьютер и осматривает их, а именно:
1) при фиксации текстового документа, изображения (форматов Word, Pdf, Exel, Jpeg и т.д.) нотариус:
a) осматривает данный файл;
b) скачивает его на свой компьютер;
c) производит осмотр свойств файла;
d) производит распечатку данного файла, который является одним из приложений к протоколу;
2) при фиксации видео- и аудиозаписей нотариусу необходимо осмотреть и произвести распознавание сопровождаемого текста, который также должен быть включен в описательную часть протокола осмотра. Затем нотариус производит:
a) скачивание данных файлов на свой компьютер;
b) осмотр свойств скачанных файлов;
c) запись видео-, аудиофайлов на компакт-диски, которые также являются неотъемлемой частью протокола (описываются номера дисков, прикрепляются к протоколу, как правило, в запечатанном конверте);
3) при осмотре электронной почты нотариус также начинает с открытия браузера; затем в поисковую строку вводит ссылку на сайт электронной почты (mail, yandex, gmail, rambler и т.д.); при открытии электронной почты появляются дополнительные окна для вставки пароля и логина пользователя (эти данные предоставляются заявителем); ввод пароля и логина в соответствующие окна также фиксируется скриншотами и распечаткой открытой страницы; после ввода данных, нажатия слова-ссылки "Войти" открывается, как правило, страница с перечнем входящих или исходящих сообщений.
Важно зафиксировать все ключевые переходы (страницы) скриншотами и распечатать осмотренное непосредственно на экране. Осматривая указанное заявителем сообщение, нотариус открывает данное сообщение, осматривает его, производит фиксацию. Если есть вложения - прикрепленные файлы к данному электронному письму, их необходимо скачать на компьютер нотариуса, обязательно осмотреть свойства данного файла и распечатать осмотренное, сделать скриншоты.
Вышеуказанный опыт можно брать за основу, но при этом важно знать и учитывать мнения и других юристов в отношении некоторых особенностей объектов осмотра.
В отношении осмотренного текста на иностранном языке. Есть мнения, что документы на иностранном языке как доказательства не могут быть осмотрены в своем первоначальном виде (текст на иностранном языке для осмотра нельзя принять). Определяются условия принятия таких документов для осмотра: 1) если не опровергается их подлинность; 2) если они легализованы в установленном порядке; 3) если оформлен нотариально перевод такого документа <1>. Данные требования не являются нормативно урегулированными законодательством. При этом ставятся под угрозу основы института обеспечения доказательств, утрачивается главное, которым являются осмотр и фиксация, а не оценка этого доказательства.
--------------------------------
<1> Пункт 58 Методических рекомендаций по обеспечению доказательств нотариусами.
Некоторые юристы-практики считают, что в случае, "если содержание сайта изложено на иностранном языке, то после распечатывания осмотренной информации ее переводит в письменном виде переводчик, подлинность подписи которого свидетельствуется нотариусом" <1>. Это неплохое дополнение к нотариальному действию по обеспечению доказательств, однако оно не является обязательным, в протоколе осмотра только необходимо указать, что информация, размещенная на сайте, изложена на иностранном языке.
--------------------------------
<1> Бегичев А.В. Защита нотариусом прав пользователей Интернета // Нотариальный вестникъ. 2012. N 12. С. 10 - 16.
Можно предложить заявителю обратиться к услугам переводчиков, и, соответственно, может быть выполнен перевод осмотренной информации на иностранном языке, а нотариус может засвидетельствовать подлинность подписи переводчика или перевод самого текста уже после оформления протокола осмотра доказательств.
В отношении использованного оборудования и программ. О.В. Белозерова <1> отмечает, что нотариус устанавливает администратора домена (владельца сайта), т.е. информацию о принадлежности доменного имени информационного ресурса; проверяет соответствие символьного сайта (домена) его настоящему IP-адресу (трассировка), чтобы убедиться в том, что браузер отображает страницы подлинного сайта, зафиксировать содержание конкретного интернет-сайта. По мнению О.В. Белозеровой, "в протоколе необходимо отразить, какие технические средства (оборудование) применялись при производстве осмотра информации и ее фиксации (компьютер, монитор, принтер). Также следует указать, какие использовались операционные системы и программы (программное обеспечение) и с помощью какого провайдера был осуществлен доступ в сеть Интернет" <2>.
--------------------------------
<1> Белозерова О.В. Обеспечение доказательств: основания, виды, применение в информационных технологиях // Нотариальный вестникъ. 2014. N 11. С. 52 - 60.
<2> Там же.
Действительно, неплохо было бы более детально регламентировать подход нотариусов к осмотру интернет-страниц. Рекомендации можно было бы принять в практику, но поскольку нотариус не является одновременно специалистом во всех областях и не может подменять собой эксперта, а сам протокол осмотра не носит оценочный характер - нотариус лишь фиксирует нахождение определенной информации на сайте, указанном заявителем, то данные рекомендации можно применять при наличии особой квалификации нотариуса.
К тому же описывать использованное оборудование, имеющееся в нотариальной конторе у нотариуса, подтверждать, что нотариус использует определенные лицензионные программы, - это лишняя информация, не влияющая на существо нотариального действия (осмотра).
Нотариус, безусловно, должен иметь оборудование для осмотра и распечатки текста, в том числе в цвете, должен иметь лицензии на все используемое программное обеспечение и т.д., но это не требует подтверждения и подробного описания в протоколе.
При осмотре страницы в сети Интернет на компьютере нотариуса в протоколе осмотра, как правило, указывается только то, что связь через сеть Интернет производилась через компьютер и модем, предоставленные нотариусом. В случае если нотариус не отразит в протоколе детальные описания используемого оборудования и программ (установление администратора домена, IP-адреса, описание операционных систем и программ, провайдера и т.д.), это не является нарушением порядка осмотра и не влияет на фиксацию осмотренного нотариусом. Исходя из судебной практики, допускается, что фиксироваться может конкретная интернет-страница путем набора в адресной строке браузера сети Интернет ее адреса <1>. Так, по мнению А.В. Бегичева <2>, необязательно, но нотариус может установить IP-адрес, на котором размещен сайт; проверить принадлежность этого IP-адреса; проверить трассировку от компьютера нотариуса до сервера, содержащего сайт; собрать информацию о DNS-записях домена интернет-сайта; установить принадлежность домена на момент осмотра, но "нотариус не должен подменять собой эксперта... следует отнести эти вопросы к компетенции лица, обладающего специальными познаниями в области компьютерных технологий" и предлагает приглашать экспертов "одновременно с проведением осмотра".
--------------------------------
<1> Пункт 70 Методических рекомендаций по обеспечению доказательств нотариусами.
<2> Бегичев А.В. Защита нотариусом прав пользователей Интернета // Нотариальный вестникъ. 2012. N 12. С. 10 - 16.
На взгляд Н.Г. Фатиной, "приобщение к протоколу осмотра сайта трассировки соответствующего маршрута не придает документу дополнительной достоверности" <1>.
--------------------------------
<1> Фатина Н.Г. Некоторые актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом // Нотариальный вестникъ. 2011. N 12. С. 9 - 15.
Исключением может быть такой осмотр, который производится не на компьютере нотариуса. В этом случае важно указывать описание оборудования и программ. Но при этом либо у нотариуса должны быть познания в области компьютерных технологий и он может и должен установить все технические параметры, необходимые для осмотра, либо такой осмотр должен проводиться с приглашенным специалистом - экспертом, обладающим специальными познаниями в этой области.
Важно понимать, что нотариус не устанавливает принадлежность осмотренного ресурса определенным правообладателям и вообще не оценивает доказательства, а лишь фиксирует факт нахождения информации на интернет-странице. Установление соответствия данной информации действительности относится исключительно к компетенции суда.
Об объеме информации, отражаемой в протоколе. В протоколе, как правило, указывается вся осмотренная нотариусом информация, а на важной информации, отраженной в протоколе, можно сделать особый акцент.
По нашему мнению, в протоколе нельзя отражать информацию выборочно, так как это может повлиять на объективность доказательства, необходимо включать в протокол весь текст, все осмотренное. Как правило, полные распечатки, скриншоты прилагаются к протоколу. Между тем некоторые специалисты считают, что полная информация может быть отражена только в приложениях. Так, например, по мнению О.В. Белозеровой, "содержание объемных писем и приложений к ним может быть осмотрено нотариусом без занесения всего текста или иной информации в протокол" <1>.
--------------------------------
<1> Белозерова О.В. Обеспечение доказательств: основания, виды, применение в информационных технологиях // Нотариальный вестникъ. 2014. N 11. С. 52 - 60.
Нотариус не вправе делать выборку части текста из осмотренного по указанию заявителя. В протоколе должно быть зафиксировано все осмотренное нотариусом. Протокол осмотра с распечатанными страницами интернет-сайта лишь подтверждает факт наличия определенной информации в определенный момент времени на определенном интернет-ресурсе.
Многочисленные судебные решения позволяют констатировать, что правильно собранные доказательства позволяют обеспечить защиту интересов заявителей и (или) третьих лиц в суде. Можно выделить ряд вопросов, для решения которых использовались такие нотариальные действия:
1) обеспечение доказательств сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию <1>;
--------------------------------
<1> Решения Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22 июля 2010 г. по делу N А56-5376/2010, Арбитражного суда Ставропольского края от 5 марта 2015 г. по делу N А63-11510/2014, Савеловского районного суда г. Москвы от 21 января 2015 г. по делу N 2-154/2015 2-154/2015(2-6403/2014;)~М-7205/2014 2-6403/2014 М-7205/2014, Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 25 декабря 2014 г. по делу N 2-7546/2014, Кудымкарского городского суда Пермского края от 20 января 2015 г. по делу N 2-10/2015 2-10/2015(2-2781/2014;)~М-2839/2014 2-2781/2014 М-2839/2014.
2) обеспечение доказательств нарушения исключительных прав - обеспечение доказательств нарушения авторского права <1>;
--------------------------------
<1> Решения Савеловского районного суда г. Москвы от 29 ноября 2013 г. по делу N 2-6219/2013 2-6219/2013~М-4019/2013 М-4019/2013, Мещанского районного суда г. Москвы от 31 марта 2014 г. по делу N 2-393/14.
3) обеспечение доказательств нарушения исключительных прав - обеспечение доказательств неправомерного использования товарного знака, фирменного наименования, доменного имени <1>;
--------------------------------
<1> Решения Арбитражного суда Московской области от 3 февраля 2014 г. по делу N А41-68457/13, от 18 июня 2013 г. по делу N А41-49839/12, от 28 октября 2011 г. по делу N А41-30731/11, Арбитражного суда г. Москвы от 19 июня 2013 г. по делу N А40-5128/13, от 26 сентября 2012 г. по делу N А40-111439/12, от 22 апреля 2015 г. по делу N А40-26215/15.
4) обеспечение доказательств факта нарушения обязательств по договору <1>;
--------------------------------
<1> Решения Арбитражного суда г. Москвы от 17 декабря 2014 г. по делу N А40-143792/14, от 1 апреля 2015 г. по делу N А40-4995/15 (резолютивная часть).
5) обеспечение доказательств факта использования персональных данных и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Решение Мещанского районного суда г. Москвы от 10 мая 2011 г. по делу N 2-3518/11.
Назначение экспертизы. Экспертиза - это изучение специалистом (экспертом) или группой специалистов вопросов, правильное решение которых требует профессиональных исследований и специальных знаний в той или иной сфере. Нельзя не согласиться с определением ученого-юриста М.К. Треушникова экспертизы: "Экспертиза - исследование экспертами на научной основе объектов с целью извлечения сведений о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, проводимое с соблюдением норм законодательства" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к статье 79 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова. М., 2007. С. 239.
Согласно ст. 79 ГПК РФ "при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам".
Согласно ст. 85 ГПК РФ "эксперт обязан принять к производству порученную ему судом экспертизу и провести полное исследование представленных материалов и документов; дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам и направить его в суд, назначивший экспертизу; явиться по вызову суда для личного участия в судебном заседании и ответить на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением". Нормы об экспертизе, необходимой "для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний", содержатся также в ст. ст. 82 - 87 АПК РФ.
Порядок назначения экспертизы, как и иные действия по обеспечению законодательства, не определен действующим нотариальным законодательством. Как и в отношении иных действий по обеспечению законодательства, нотариус руководствуется действующим законодательством в части, не противоречащей существу нотариального действия.
Нотариус выносит постановление исключительно в случае обращения заявителя (заинтересованного лица) и исключительно в случае, если считает, что имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.
Экспертиза может быть назначена по любым вопросам, в отношении любых объектов. Нотариус не определяет экспертную организацию, которая будет проводить экспертизу, не определяет объекты экспертизы, вопросы, поставленные эксперту, и их порядок, не определяет и не назначает сумму оплаты и не может требовать от заявителя внесения денег как вознаграждение экспертам <1>.
--------------------------------
| КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2014 (5-е издание, переработанное и дополненное). |
<1> По мнению В.В. Молчанова, "от лица, обратившегося с просьбой о производстве обеспечения доказательств, нотариус требует внести деньги на оплату вознаграждения свидетеля и эксперта" (см.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2010. С. 325.
Данное нотариальное действие отличается от иных нотариальных действий по обеспечению доказательств. В процессе нотариусом не фиксируются какие-либо факты; само действие, по сути, носит только процессуальный характер. Нотариусу не требуется представлять результаты экспертизы. Вопрос получения и использования результатов экспертизы - вне нотариального процесса.
Основанием производства экспертизы является постановление нотариуса. Постановление оформляется в двух подлинных экземплярах, один из которых выдается заявителю, второй остается в делах нотариуса. Так как процесс данного нотариального действия не регламентирован, то на практике применяются разные подходы: постановление выдается либо только заявителю, либо заявителю с одновременным ознакомлением с ним экспертной организации (эксперта). Если с точки зрения законодательства оба подхода имеют право на применение, то с точки зрения практики наиболее эффективным можно считать второй подход. При ознакомлении с вынесенным постановлением нотариус (с согласия заявителя) не только доводит до сведения экспертной организации о совершенном нотариальном действии, но и, как правило, предупреждает эксперта об ответственности (на практике оформляется отдельное заявление).
Некоторые специалисты утверждают, что в соответствии с действующим законодательством вопрос о проведении экспертизы в рамках нотариального производства является дискуссионным <1>, разъясняется, что имеются правоприменительные противоречия, что в соответствии со ст. 19 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" основаниями производства судебной экспертизы являются только определение суда, постановления судьи, лица, производящего дознание, следователя.
--------------------------------
<1> См.: Идрисова Л.А., Ярлыкова Е.Л., Юдина А.Б. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // СПС "Гарант", 2013; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушникова. М., 2007; Треушников М.К. Судебные доказательства: Монография. М., 1997.
Но никакого противоречия в этом нет. Постановление нотариуса о назначении экспертизы действительно не является и не может являться основанием для проведения судебной экспертизы. Это иные отношения, возникающие между заявителем и экспертным учреждением, осуществляемые на договорной основе. И при этом экспертиза, выполненная на основании вынесенного нотариусом постановления, может быть принята как любой документ, обеспечивающий доказательства, и активно принимается в судах.
На текущий момент следует констатировать, что обращения к нотариусу за назначением экспертизы резко возросли в связи с активным использованием результатов экспертизы в судебных органах.
В соответствии с п. 45 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий при производстве осмотра письменных и вещественных доказательств составляется протокол, в котором указываются:
- дата вынесения постановления;
- сведения о нотариусе, вынесшем постановление (фамилия и инициалы, дата и номер приказа о назначении на должность, нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы);
- сведения о лице, по просьбе которого назначается экспертиза (фамилия, имя, отчество, дата рождения, адрес места жительства, документ, удостоверяющий личность, и его реквизиты);
- вопросы, по которым требуется заключение эксперта;
- наименование экспертного учреждения либо фамилия, имя, отчество, место работы и должность конкретного лица, которому поручается проведение экспертизы.
Постановление подписывается нотариусом и скрепляется его печатью.
Глава XX.1. РЕГИСТРАЦИЯ УВЕДОМЛЕНИЙ О ЗАЛОГЕ
ДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА
Статья 103.1. Регистрация уведомления о залоге движимого имущества
Комментарий к статье 103.1
Разобраться в существе положений, сосредоточенных в комментируемой статье (в основном технических), невозможно без правильного понимания природы учетной регистрации залога имущества, не относящегося к недвижимости, а также тех эффектов, которые такая регистрация порождает. Для этого необходимо обратиться к существу конструкции залога в том виде, как она описана в § 3 гл. 23 ГК РФ.
Из положения ст. 334 ГК РФ следует, что у залогового права есть два принципиальных основания, на которых он как обеспечительный институт зиждется.
Первое из них - это принцип следования, который означает, что любое лицо, которое является собственником предмета залога, обязано выдать его залогодержателю для обращения взыскания по долгу, обеспеченному залогом.
Второе - это залоговый приоритет, заключающийся в том, что залогодержатель может удовлетворяться из стоимости заложенной вещи преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.
Легко заметить, что каждая из этих двух особенностей залога рассчитана на то, чтобы действовать не только (и не столько) против залогодателя, но и против любого третьего лица: против любых новых собственников предмета залога, против любых кредиторов залогодателя. Получается, что залог - это в целом институт, рассчитанный на то, чтобы кредитор мог действовать против третьих лиц.
Однако в частном праве имеется известная максима, связанная с действием так называемых абсолютных прав (прав, которые имеют эффект erga omnes, т.е. против всех), заключающаяся в следующем: права могут быть противопоставлены третьим лицам только в том случае, если третьи лица знали либо могли знать о существовании этих прав. Было бы противно экономической целесообразности и справедливости дать возможность залогодержателю противопоставлять третьим лицам (покупателям предмета залога, другим залогодержателям, необеспеченным кредиторам залогодателя) залоговое право, о котором эти лица не знали и не могли знать, вступая в отношения с залогодателем.
Таким образом, одной из задач залогового права является создание системы правил, которые придавали бы залогу эффект публичности, т.е. делали бы его "видимым" для третьих лиц.
Существует несколько способов придания залоговому праву эффекта публичности.
Первый (и, пожалуй, самый древний из них) - это передача владения предметом залога залогодержателю. В самом деле, владение вещами и собственность на них, как правило, совпадают; лицо, не владеющее своими вещами, в обычных условиях оборота выглядит довольно подозрительно - это означает, что он утратил вещь или распорядился ею (именно поэтому он и не владеет). Таким образом, получив владение предметом залога, залогодержатель как бы лишает залогодателя важнейшего "знака собственности" - владения вещью. Следовательно, в случае заклада, с одной стороны, факт владения залогодержателем предметом залога является достаточным для того, чтобы все третьи лица могли рассматриваться как знающие о том, что право собственности на вещь не свободно от обременений, а с другой стороны, факт передачи имущества во владение залогодержателя или третьего лица следует рассматривать как акт, придающий такому залогу качество публичности (ср. п. 1 ст. 338 ГК РФ).