Разрешение на работу иностранным гражданам, указанным в п. 1 ст. 13.5 Закона об иностранцах, выдается на срок, соответствующий периоду, на который иностранный гражданин направляется в филиал, представительство или дочернюю организацию иностранной коммерческой организации в соответствии с решением иностранной коммерческой организации о направлении, но не более чем на три года. Указанный срок действия разрешения на работу может быть неоднократно продлен в случае принятия иностранной коммерческой организацией решения о продлении периода, на который иностранный гражданин направлен в филиал, представительство или дочернюю организацию иностранной коммерческой организации, но не более чем на три года для каждого такого продления.
В случае если в соответствии с решением о направлении и (или) трудовым договором с дочерней организацией иностранной коммерческой организации предполагается осуществление иностранными гражданами, указанными п. 1 ст. 13.5 Закона об иностранцах, трудовой деятельности на территориях двух и более субъектов Российской Федерации, им выдается разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов Российской Федерации.
При рассмотрении ходатайства о выдаче разрешения на работу федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции запрашивает содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц, государственном реестре аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц сведения, подтверждающие факт государственной регистрации юридического лица (дочерней организации иностранной коммерческой организации), либо сведения, подтверждающие факт аккредитации филиала или представительства иностранной коммерческой организации.
При неисполнении работодателем принятых на себя перед иностранным гражданином обязательств, установленных в соответствии с Законом об иностранцах, а равно условий трудового договора, заключенного с иностранным гражданином, филиал, представительство или дочерняя организация иностранной коммерческой организации вправе вновь привлекать иностранного гражданина на условиях, предусмотренных федеральным законом, не ранее чем через два года со дня, когда соответствующие обстоятельства стали известны федеральному органу исполнительной власти в сфере миграции.
В соответствии со ст. 13 Закона об иностранцах работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан, являющихся работниками аккредитованных в установленном порядке на территории Российской Федерации представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в Российской Федерации в установленном законодательством порядке, в пределах численности, согласованной при аккредитации указанных представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
В настоящее время Российской Федерацией не заключены подобные международные договоры, следовательно, иностранные граждане, являющиеся работниками аккредитованных в установленном порядке на территории Российской Федерации представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в Российской Федерации в установленном законодательством порядке, должны получать разрешение на работу в общем порядке, наряду со всеми остальными иностранными работниками.
Филиалам иностранных юридических лиц, аккредитованным в установленном порядке на территории Российской Федерации, ст. 13.2 Закона об иностранцах предоставлено право привлекать к работе высококвалифицированных специалистов. Заключение трудовых договоров с данной категорией работников проходит по специальным правилам, и никаких изъятий для филиалов иностранных юридических лиц не установлено.
Второй вопрос, поставленный практикой, заключается в том, какими нормами должны регулироваться трудовые отношения, возникающие у работников филиалов и представительств иностранных юридических лиц.
Применительно к трудовым отношениям чаще всего применяется два принципа: lex voluntatis - выбор применимого права, а в отсутствие в договоре указания о применимом праве используется принцип lex loci laboris - закон места работы, то есть закон страны, в которой выполняется работа.
При этом второй принцип применяется чаще, что соответствует Римской конвенции 1980 г. о праве, применяемом к договорным обязательствам <1>.
--------------------------------
<1> См.: Богуславский М.М. Международное частное право М., 2004. С. 467.
В Российской Федерации специальное законодательство, регулирующее данные положения, отсутствует.
Представляется, что для ответа на поставленный вопрос необходимо руководствоваться положениями, выработанными доктриной международного частного права.
А.С. Довгерт предлагает следующие пути решения проблем выбора применимого права в трудовых отношениях:
1) соблюдение письменной формы выбора сторонами права как во время его заключения, так и во время его действия или изменения;
2) наличие тесной связи выбранного сторонами закона с трудовым контрактом;
3) выбор сторонами закона, применимого к трудовому контракту, не должен приводить к ухудшению условий труда работника по сравнению с обязательными положениями закона той страны, который был бы применен при отсутствии выбора;
4) разрешение сторонам трудового контракта подчинять элементы содержания трудовых правоотношений разным правовым системам <1>.
--------------------------------
<1> См.: Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отношений. Киев, 1992. С. 51 - 52.
Таким образом, можно прийти к следующему выводу: если в трудовые договоры с иностранными работниками, работающими в филиалах или представительствах иностранных юридических лиц, не включены специальные положения о применимом праве, к ним должен быть применен принцип "права места работы".
§ 6. Особенности заключения и прекращения трудового
договора с иностранным работником
Содержание трудового договора с иностранным работником должно отвечать требованиям, предъявляемым международным нормам, ТК РФ и международным договорам, заключенным Российской Федерацией.
Прежде всего, при составлении трудового договора с иностранным работником необходимо учитывать положения Рекомендации МОТ N 86 о работниках-мигрантах (пересмотренной в 1949 г.), которая предусматривает, что в странах, где установлена система типового договора, индивидуальные договоры мигрантов основываются на типовом договоре, разработанном сторонами для основных отраслей экономической деятельности.
В Российской Федерации трудовой договор с иностранным работником должен содержать сведения и условия, перечисленные в ст. 57 ТК РФ, а также сведения о:
- разрешении на работу или патенте - при заключении трудового договора с временно пребывающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства;
- разрешении на временное проживание в Российской Федерации - при заключении трудового договора с временно проживающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства;
- виде на жительство - при заключении трудового договора с постоянно проживающими в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства.
Кроме того, обязательным условием для включения в трудовой договор с работником, являющимся временно пребывающим в Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства, является указание оснований оказания такому работнику медицинской помощи в течение срока действия трудового договора, в том числе реквизитов договора (полиса) добровольного медицинского страхования либо заключенного работодателем с медицинской организацией договора о предоставлении такому работнику платных медицинских услуг. В свою очередь, договор (полис) добровольного медицинского страхования либо заключенный работодателем с медицинской организацией договор о предоставлении платных медицинских услуг работнику, являющемуся иностранным гражданином или лицом без гражданства, должен обеспечивать оказание такому работнику первичной медико-санитарной помощи и специализированной медицинской помощи в неотложной форме.
Трудовой договор, который работодатель намерен заключить с иностранным гражданином, составляется, как правило, на русском языке. Если речь идет о юридических лицах, учредителями которых являются иностранные граждане, или о высококвалифицированных специалистах, то трудовые договоры в таких организациях или с такими работниками составляются на двух языках, например на русском и на английском. Более того, в тексте договора указывается, какая версия договора будет использована в случае возникновения спора.
В некоторых случаях особенности содержания трудового договора с иностранными работниками могут определяться специальными межправительственными соглашениями. Так, в соответствии с Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Литовской Республики о временной трудовой деятельности граждан (Москва, 29 июня 1999 г.) условия труда работника регулируются законодательством государства временной трудовой деятельности и не могут быть менее благоприятными, чем условия, предусмотренные для граждан этого государства <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 8 января 1998 г. N 19 "О подписании Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Литовской Республики о временной трудовой деятельности граждан".
Другой пример - Соглашение, заключенное между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан о трудовой деятельности и защите прав граждан Российской Федерации в Республике Таджикистан и граждан Республики Таджикистан в Российской Федерации (Душанбе, 16 октября 2004 г.), которым предусматривается, что договор на выполнение работ должен содержать положения, предусматривающие ответственность заключивших его сторон в отношении защиты прав работников в случае досрочного прекращения этого договора по независящим от работников причинам.
Расходы, связанные с выполнением формальностей, относящихся к въезду работников на территорию принимающего государства, пребыванию в этом государстве и выезду из него, оплачиваются в соответствии с положениями трудового договора или договора на выполнение работ.
В случае если оплата этих расходов не предусмотрена положениями трудового договора или договора на выполнение работ, расходы по выезду работников из принимающего государства покрываются за счет работодателя или заказчика.
В трудовом договоре с иностранным работником может также содержаться и условие о допуске к государственной тайне. Порядок такого допуска определяется Постановлением Правительства Российской Федерации от 22 августа 1998 г. N 1003 "Об утверждении положения о порядке допуска лиц, имеющих двойное гражданство, лиц без гражданства, а также лиц из числа иностранных граждан, эмигрантов и реэмигрантов к государственной тайне".
В соответствии со ст. 11 ТК РФ на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации. То есть при заключении трудового договора по общему правилу применяется принцип закона места работы (lex loci laboris). Следует отметить, что в трудовых отношениях с участием иностранного работника возможны и иные принципы <1>.
--------------------------------
<1> См.: Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2000. С. 514 - 515.
Применительно к коллективным трудовым отношениям вводятся иные коллизионные принципы. Так, проблемы участия трудящихся в управлении организацией решаются по праву, которое действует в отношении предприятия. Как правило, это право страны местонахождения органа правления предприятия <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 234 - 242.
Изучение научной литературы по данному вопросу позволяет сделать вывод о том, что при совершенствовании российского законодательства, регулирующего труд с участием иностранного элемента, в законодательных актах необходимо закрепить разнообразные принципы определения права, применимого к регулированию трудовых отношений и, соответственно, разрешению споров.
Документы, необходимые при заключении трудового договора с иностранным гражданином. В соответствии с ч. 1 ст. 65 ТК РФ работодатель имеет право потребовать от лица, поступающего на работу, определенный набор документов. Рассмотрим особенности предоставляемых документов применительно к случаям заключения трудового договора с иностранным работником.
При заключении трудового договора иностранный гражданин должен предъявить работодателю:
1) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность.
Статья 10 Закона об иностранцах определяет, что к числу документов, удостоверяющих личность иностранного гражданина в Российской Федерации, относятся паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.
Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в Российской Федерации, являются:
- документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства;
- разрешение на временное проживание;
- вид на жительство;
- иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства;
2) если иностранный гражданин уже работал в Российской Федерации, то он предоставляет работодателю надлежаще заполненную трудовую книжку установленного образца. Если иностранный работник впервые поступает на работу, работодатель обязан в соответствии со ст. ст. 65 и 66 ТК РФ завести ему трудовую книжку, которая будет выдана на руки при увольнении;
3) страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования оформляется только тем иностранным гражданам, которые подлежат обязательному государственному пенсионному страхованию. Так, в соответствии со ст. 7 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" застрахованными лицами являются граждане Российской Федерации, постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации иностранные граждане или лица без гражданства, а также иностранные граждане или лица без гражданства (за исключением высококвалифицированных специалистов в соответствии с Законом об иностранцах), временно пребывающие на территории Российской Федерации, работающие по трудовому договору;
4) документы воинского учета предоставляются иностранными гражданами только в случаях, установленных федеральными законами, международными договорами Российской Федерации, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации;
5) документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки. Если у принимаемого на работу иностранного гражданина есть документ об образовании, полученном в Российской Федерации, кадровая служба вносит информацию в соответствующие учетные документы. Если же работа требует специальных знаний или подготовки, а принимаемый на работу представляет документ о профессиональном образовании, полученном в иностранном государстве, то работодатель вправе потребовать предоставления документов о признании в Российской Федерации образования и (или) квалификации, полученных в иностранном государстве.
Под признанием в Российской Федерации иностранного образования и (или) иностранной квалификации понимается официальное подтверждение значимости (уровня) полученных в иностранном государстве образования и (или) квалификации в целях обеспечения доступа их обладателя к образованию и (или) профессиональной деятельности в Российской Федерации, предоставления их обладателю академических, профессиональных и (или) иных предусмотренных международными договорами о взаимном признании и (или) законодательством Российской Федерации прав <1>. Обладателям иностранного образования и (или) иностранной квалификации, признаваемых в Российской Федерации, предоставляются те же академические и (или) профессиональные права, что и обладателям соответствующих образования и (или) квалификации, полученных в Российской Федерации, если иное не установлено международными договорами о взаимном признании.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: ст. 107 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации".
В Российской Федерации признаются иностранное образование и (или) иностранная квалификация, подпадающие под действие международных договоров о взаимном признании, а также полученные в иностранных образовательных организациях, перечень которых с указанием соответствия получаемых в них образования и (или) квалификации образованию и (или) квалификации, полученным в Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации. Критерии и порядок включения в указанный перечень иностранных образовательных организаций утверждаются Правительством Российской Федерации.
Список международных договоров Российской Федерации о признании документов об образовании приведен в письме МИД России от 19 июня 2012 г. N 9333/дп.
В соответствии с законодательством об образовании дипломы, свидетельства, сертификаты, иные документы, полученные в иностранных государствах, должны быть признаны на территории Российской Федерации. Признание и установление эквивалентности документов об образовании осуществляются по правилам, установленным в Административном регламенте предоставления Федеральной службой по надзору в сфере образования и науки государственной услуги по признанию образования и (или) квалификации, полученных в иностранном государстве, утвержденном Приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 24 декабря 2013 г. N 1391;
6) справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям. Такая справка представляется при поступлении на работу, к выполнению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом запрещено допускать лиц, имеющих или имевших судимость, подвергающихся или подвергавшихся уголовному преследованию;
7) договор (полис) добровольного медицинского страхования, действующий на территории Российской Федерации, предоставляется при приеме на работу временно пребывающего в Российской Федерации иностранного гражданина. Предъявление данного документа не требуется, если работодатель заключил с медицинской организацией договор о предоставлении работнику-иностранцу платных медицинских услуг, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации;
8) при приеме на работу временно пребывающего на территории Российской Федерации иностранного гражданина им предъявляется разрешение на работу или патент (за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации).
При этом разрешение на работу может быть предъявлено после заключения трудового договора, если он входит в перечень документов, на основании которых оформляется данное разрешение;
9) при приеме на работу временно проживающего в РФ иностранного гражданина предъявляется разрешение на временное проживание в Российской Федерации. Исключения могут быть предусмотрены федеральными законами или международными договорами Российской Федерации;
10) при приеме на работу иностранного гражданина, постоянно проживающего на территории Российской Федерации, предъявляется вид на жительство. Исключения могут быть установлены федеральными законами или международными договорами Российской Федерации.
С учетом специфики работы в отдельных случаях ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации может быть предусмотрено, что при заключении трудового договора необходимо представить дополнительные документы (ч. 2 ст. 65 ТК РФ), например справку о характере и условиях труда по основному месту работы при приеме на работу по совместительству, если она связана с вредными и (или) опасными условиями труда (ст. 283 ТК РФ).
Особого внимания заслуживает вопрос о сроке трудового договора, заключаемого с работником-иностранцем. В настоящее время он является одним из самых дискуссионных.
По общему правилу российское законодательство не допускает произвольного заключения срочных трудовых договоров с работниками (ст. ст. 57, 58 и 59 ТК РФ).
В соответствии с положениями ст. 327.1 ТК РФ между работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, и работодателем заключается трудовой договор на неопределенный срок, а в случаях, предусмотренных ст. 59 ТК РФ, - срочный трудовой договор. При решении вопроса о том, какой договор может быть заключен с иностранным работником - срочный или на неопределенный срок, следует учитывать правовой статус такого иностранного работника. Полагаем, что с иностранными гражданами, постоянно или временно проживающими в Российской Федерации, необходимо заключать трудовые договоры на неопределенный срок. Срочные трудовые договоры могут заключаться с указанными работниками только с учетом требований ст. 59 ТК РФ.
Такое же решение должно приниматься в отношении граждан Республики Беларусь, поскольку они имеют равные права с гражданами Российской Федерации в оплате труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, охране и условиях труда и других вопросах трудовых отношений (п. п. 1, 2 решения Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22 июня 1996 г. N 4 "О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий" и ст. 7 Договора между Российской Федерацией и Республикой Беларусь от 25 декабря 1998 г. "О равных правах граждан".
Кроме того, в соответствии со ст. 97 Договора о Евразийском экономическом союзе (далее - Договор о ЕАЭС), подписанного в г. Астане 29 мая 2014 г., работодатели и (или) заказчики работ (услуг) государства-члена вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся государств-членов без учета ограничений по защите национального рынка труда. При этом трудящимся государств-членов не требуется получения разрешения на осуществление трудовой деятельности в государстве трудоустройства.
Государства-члены не устанавливают и не применяют ограничения, установленные их законодательством в целях защиты национального рынка труда, за исключением ограничений, установленных Договором и законодательством государств-членов в целях обеспечения национальной безопасности (в том числе в отраслях экономики, имеющих стратегическое значение) и общественного порядка, в отношении осуществляемой трудящимися государств-членов трудовой деятельности, рода занятий и территории пребывания.
Таким образом, в настоящее время работодатели (заказчики работ, услуг) вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности граждан Республик Беларусь, Казахстан и Армения без учета ограничений по защите национального рынка труда. Например, при приеме на работу таких лиц работодателю не нужно учитывать ограничения, касающиеся ежегодно устанавливаемой Правительством Российской Федерации допустимой доли иностранных работников, используемых в определенных отраслях экономики. Изложенное также позволяет заключать с гражданами вышеперечисленных государств преимущественно трудовые договоры на неопределенный срок.
Несколько иная ситуация складывается для иностранных граждан, временно пребывающих на территории Российской Федерации. До введения в действие главы 50.1 ТК РФ с такими иностранными гражданами заключались, как правило, срочные трудовые договоры. Это объяснялось тем, что иностранцы работают на основании разрешений на работу или патентов, а указанные документы предполагают временный характер трудовой деятельности. По нашему мнению, такая ситуация должна сохраняться.
Часть 2 ст. 59 ТК РФ предусматривает возможность установления случаев заключения по соглашению с работником срочного трудового договора федеральными законами.
Как мы помним, иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу или патента (п. 4 ст. 13 Закона об иностранцах). В свою очередь, действие во времени разрешения на работу и патента, выдаваемых различным категориям иностранных работников, ограничено.
В соответствии со ст. 13.2 Закона об иностранцах разрешение на работу высококвалифицированному специалисту выдается на срок действия заключенного с ним трудового договора, но не более чем на три года. Указанный срок действия разрешения на работу может быть неоднократно продлен на срок действия трудового договора, но не более чем на три года для каждого такого продления. В случае если в соответствии с трудовым договором предполагается осуществление высококвалифицированным специалистом трудовой деятельности на территориях двух и более субъектов Российской Федерации, данному высококвалифицированному специалисту выдается разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов Российской Федерации.
Как видим, в приведенной норме законодатель не только исходит из того, что трудовой договор с высококвалифицированным специалистом может быть срочным, но и предусматривает возможность его продления <1>.
--------------------------------
<1> Возможность продления срочного трудового договора будет подробно исследована далее.
В соответствии с Положением об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июня 2003 г. N 335, обыкновенная рабочая виза выдается иностранному гражданину, въезжающему в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности, на основании приглашения дипломатическим представительством или консульским учреждением Российской Федерации на срок до трех месяцев с возможностью последующего ее продления территориальным органом Федеральной миграционной службы по месту постановки на миграционный учет по месту пребывания иностранного гражданина путем выдачи многократной визы на срок действия заключенного в соответствии с законодательством Российской Федерации трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на один год для каждой последующей визы.
Многократная обыкновенная рабочая виза выдается:
- иностранному гражданину, являющемуся высококвалифицированным специалистом и въезжающему в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности в этом качестве на основании приглашения, - дипломатическим представительством или консульским учреждением Российской Федерации;
- иностранному гражданину, являющемуся высококвалифицированным специалистом и осуществляющему трудовую деятельность в этом качестве на территории Российской Федерации, - территориальным органом Федеральной миграционной службы по месту постановки на миграционный учет по месту пребывания иностранного гражданина.
Указанная виза выдается на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года, с последующим продлением срока ее действия на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на три года для каждого такого продления.
Закон об иностранцах обязывает работодателей направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении таких договоров (ст. 18).
Кроме того, в случае аннулирования разрешения на работу или истечения срока действия разрешения на работу, если отсутствуют основания для продления указанного срока либо если иностранный гражданин не предпринял действий, требуемых для такого продления, Закон об иностранцах прямо указывает, что трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), заключенные с иностранным гражданином, подлежат прекращению (п. 9.3 ст. 18 Закона об иностранцах).