(как основания возникновения вещного права) заметно в конструкции залога
будущей вещи (п. 2 ст. 334 и п. 2 ст. 341 ГК РФ), когда лицо, не обладающее пра-
вом собственности на имущество, которое является предметом договора залога,
тем не менее может выступать залогодателем, т.е. создавать для себя различные
обязательства, вытекающие из договора залога (самое главное такое обязатель-
ство – установить залог), но право залога (как вещное право) возникнет не ранее,
чем залогодатель приобретет право собственности на заложенную вещь. Таким
образом, возможны ситуации, когда договор залога заключен, но залог как вещ-
ное право еще не возник1.
Один из важнейших признаков залога – это следование залога за вещью, цен-
ность которой служит кредитору для удовлетворения его требований. Пункт 2
ст. 174.1 ГК РФ вводит именно эту конструкцию для последствий продажи аре-
стованного имущества.
Еще одна серьезнейшая и долгожданная новелла, содержащаяся в ст. 335
ГК РФ, – это введение в наше залоговое право фигуры добросовестного залого-
держателя, т.е. лица, которое не знало и не должно было знать о том, что вещь
закладывается несобственником1.
Прежде всего требуется определить, а подлежит ли вообще защите право зало-
га, установленное несобственником, имеются ли какие-нибудь веские политико-
правовые соображения, по которым залогодержатель в подобной ситуации дол-
жен быть защищен?
Положительный ответ на этот вопрос может быть обоснован следующими
доводами.
Во-первых, залог неразрывно связан с кредитом: подавляющее большинство
залоговых сделок обеспечивают именно возврат кредита или займа. Причем
даже используемая п. 5 ст. 488 ГК РФ залоговая конструкция защиты интересов
продавца имущества, проданного с отсрочкой или рассрочкой платежа, также
на самом деле защищает кредит, только понимаемый в широком, экономиче-
ском смысле этого слова – как кредит, предоставляемый продавцом покупате-
лю и выражающийся во временном разрыве между обменом предоставлениями
по договору купли-продажи.
Риск невозврата кредита имеет серьезное (хотя, разумеется, непервостепен-
ное) влияние на ставку процента по кредиту. То есть слабость или, напротив
Первое, что обращает на себя внимание, – это резкое снижение стандарта
описания предмета залога в договоре залога, залогодателем по которому явля-
ется субъект предпринимательской деятельности. Так, в соответствии с абзацем
вторым п. 2 ст. 339 ГК РФ «…предмет залога может быть описан любым спосо-
бом, позволяющим идентифицировать имущество в качестве предмета залога на
момент обращения взыскания, в том числе путем указания на залог всего иму-
щества залогодателя или определенной части его имущества либо на залог иму-
щества определенных рода или вида»1.
В целом эта норма направлена на усиление значения воли сторон залоговых
сделок в части такого описания предмета обеспечения, которое им представля-
ется необходимым для данной конкретной сделки. Хотя понятно и то, что залог,
являясь вещным правом, подчиняется требованию спецификации (обособления)
предмета этого права с той или иной степени детальности; совсем уж абстракт-
ным описание предмета залога быть не может.
Однако современная российская практика свидетельствует о том, что любые
малейшие дефекты либо двусмысленности в описании предмета залога приводи-
ли к тому, что залог вообще признавался невозникшим. Это все наносило серьез-
ный удар по прочности залога как обеспечения обязательств.
Также из данной нормы можно сделать вывод о том, что отечественный право-
порядок признал такую форму обеспечения, которую можно условно обозначить
как «тотальный залог», т.е. залог всего (или части) имущества залогодателя.
Обеспечительная конструкция, которая позволяет закладывать имущество
без спецификации предмета залога, путем указания на имущественную мас-
су, принадлежащую установившему залог лицу, уже имеется в нашем залоговом
праве: это залог товаров в обороте (ср. ст. 357 ГК РФ). Однако тотальный залог
и залог товаров в обороте не следует смешивать. Дело в том, что при залоге това-
ров в обороте имущество, которое составляет обеспечение, освобождается от
обременения при выбытии из заложенной товарной массы (п. 2 ст. 357 ГК РФ).
При тотальном залоге эффект освобождения имущества, которое было заложе-
но и отчуждено залогодателем, не наступает, и оно поступает в собственность
приобретателя обремененным. Это объясняется тем, что для тотального залога
законодатель не делает исключения из правил о следовании залога при отчуж-
дении; отсутствует соответствующее указание и в ст. 352 ГК РФ, устанавливаю-
щей основа Тотальный залог отчасти напоминает известную обеспечительную конструк-
цию floating charge (плавающее обеспечение), которая получила широкое распро-
странение в западных юрисдикциях. Однако различия между тотальным зало-
гом и плавающим обеспечением довольно серьезные.ния для прекращения залога2.
Во-первых, плавающее обеспечение как обременение проявляет себя
не с момента установления, а с так называемого момента кристаллизации, кото-
рый наступает по общему правилу при просрочке должника. В случае с тоталь-
ным залогом идея совсем другая: с момента установления залога имущество счи-
тается обремененным.
Во-вторых, плавающее обеспечение не предоставляет полноценного приори-
тета кредитору, выговорившему себе такое обеспечение. Так, если на отдельное
имущество будет впоследствии установлено фиксированное обеспечение (fixed
charge), то оно, даже будучи более поздним по времени, будет иметь приоритет
над более ранним плавающим обеспечением. Ничего похожего при тотальном
залоге не наблюдается: правила о залоговом старшинстве не знают исключений
для тотального залога1.
Тотальный залог, будучи зарегистрированным в реестре, имеет эффект про-
тив третьих лиц – кредиторов залогодателя, предоставляя залогодержателю при-
оритет при удовлетворении его требований из стоимости всего (либо части)
имущества залогодателя, и при приобретении третьими лицами имущества
залогодателя, установившего тотальный залог. Это связано с тем, что всякое тре-
тье лицо может получить информацию о том, что его контрагент установил
залог на все свое имущество из нотариального реестра уведомлений о залоге2
В связи с этим тотальный залог легко представить себе в виде
некоего «купола», который как бы опускается на имущество залогодателя, и все
активы, которые попали либо попадут под этот «купол», автоматически обреме-
няются залогом; из-под этого «купола» они также выходят обремененными.
Мне, однако, представляется, что такое решение законодателя, не знающее
исключений, является слишком жестким и не учитывающим реалии соверше-
ния некоторых сделок, в первую очередь – гражданами-потребителями. Разуме-
ется, и они имеют возможность ознакомиться с реестром уведомлений о зало-
ге при заключении сделок по приобретению дорогостоящей3 мебели, техники
и т.п. Однако вряд ли можно всерьез представить себе, что потребители будут
Второй довольно серьезной новеллой в нормах, регулирующих предмет зало-
га, является признание законодателем за залогом такого качества, которое мне
представляется удачным обозначить как «эластичность залога».
Смысл этого свойства залога может быть выражен такой формулой: в связи
с тем, что залог – это право на ценность заложенного имущества, как бы ни изме-
нялась внешняя форма, в которой существовала в момент установления залога эта
ценность, залог сохраняется до тех пор, пока будет существовать фактический или
юридический заменитель этой ценности. Отчасти идея эластичности предмета
залога уже была реализована в некоторых нормах залогового законодательства
и в судебной практике; в ходе реформы
У залогового права есть две «опоры», на которых оно как обеспечительный
институт зиждется. Первая из них – это принцип следования, который, как
известно, означает, что любое лицо, которое является собственником предмета
залога, обязано выдать его залогодержателю для обращения взыскания по дол-
гу, обеспеченному залогом.
Вторая «опора» – это залоговый приоритет, заключающийся в том, что зало-
годержатель может удовлетворяться из стоимости заложенной вещи преиму-
щественно перед другими кредиторами залогодателя.
Легко заметить, что каждая из этих двух залоговых «опор» рассчитана на то,
чтобы действовать не только и не столько против залогодателя, сколько против
любого третьего лица: против любых новых собственников предмета залога, про-
тив любых кредиторов залогодателя. Получается, что залог – это в целом инсти-
тут, рассчитанный на то, чтобы кредитор мог действовать против третьих лиц.