Рассмотренные юридические предпосылки свидетельствуют о наличии значительного числа видов возможностей в праве. Их многообразие связано: с расчленением процесса возникновения правовых явлений на творение, реализацию и развитие права; с многостадийностью процессов творения, реализации и развитии права; с раздвоенностью юридических предпосылок.
1. Расчленение процесса возникновения правовых явлений на творение, реализацию и развитие права дает основание выделить творимую, реализуемую и перспективную возможности в праве.
2. По своему содержанию, т.е. возможности возникновения и осуществления правовых норм, вытекающая из различных сторон юридических предпосылок называются реальная и формальная возможности в праве.
Проблема различения возможностей в праве возникает в юридической практике, когда необходимо найти правовые пути и средства решения актуальных жизненных проблем. Реальные возможности в праве, присущие правовой действительности, порождаются соответствующими факторами, они обусловлены необходимостью юридических предпосылок. Реальная правовая возможность проявляется не только как формирующая, но и реализуемая, но и как перспективная возможность в праве. В этом одно из отличий от формальной возможности.
Следующим различием между реальной и формальной возможностью в праве лежит противоположность объективно существующего и формально мыслимого, оторванного от действительности.
Формальная возможность в праве.
Мы согласны с мнением Д.А. Керимова о том, что: «Поскольку в обоснование существования формальной правовой возможности приводятся прежде всего формальные основания, постольку вероятность ее превращения в действительность ничтожно мала»[31]. Однако он далее не раскрывает данное положение. Кроме этого не все свойства, характеризующие развитие права отражаются в данном понятии.
Возможность в праве реальна лишь в том случае, если она соответствует социальной действительности и тенденциям ее развития.
В философской литературе имеются самые противоречивые решения вопросов формальных и реальных возможностей. «Изучая диалектическое взаимодействие действительности и возможности, - пишет Н.И. Шишлянников, - крайне необходимо руководствоваться тем, что это, пожалуй, второй из неосновных законов диалектики, по которому как в учебной, так и в научной философской литературе утвердились взгляды, во многом не соответствующие действительности. Это относится к пониманию категорий действительности и возможности, а следовательно, к трактовке диалектического взаимодействия между ними» [32].
Данное положение справедливо для характеристики формальной возможности.
Понятия формальной возможности в праве выражает не степень полноты условий образования возможности и превращения ее в действительность (этот момент характеризует абстрактную, конкретную и фактическую возможности), а отсутствие необходимой связи с предпосылками, случайность, внешность, несущественность связей и отношений, обуславливающих образование формальной возможности.
Формальные возможности в праве – это мыслимые в соответствии с законами формальной логики возможности, не соотнесенные с конкретными условиями, а потому бессодержательные, неопределенные, тождественные несбыточной мечте, утопии. Формально многое возможно, как и невозможно, ибо формальная возможность имеет одинаковое основание как наступить, так и не наступить, поскольку она не опосредуется конкретными условиями. Эта возможность в праве хотя и имеет некоторую связь с действительностью, но эта связь односторонняя, несущественная. Она соотнесена главным образом не с основными сторонами, не с базовыми тенденциями, а с внешними, несущественными, второстепенными сторонами и тенденциями действительности. Поэтому формальная возможность практически равнозначна невозможности.
Реальная возможность в праве выражает последовательность развития права, степень формирования момента образования и реализации правового явления. В связи с этим она имеет определенные ступени в развитии и разнообразные формы проявления.
По степени творения причины образования и реализации правового явления следует выделить следующие стадии развития реальной возможности в праве: абстрактная (общая); конкретная; фактическая возможности в праве.
Часто абстрактную возможность в праве понимают как невозможность, что не совсем верно.
Первоначальная стадия развития реальной возможности в праве раскрывает реальная абстрактная возможность в праве, когда сущность еще не сформирована. Она выражает несуществующие тенденции и выступает как зародыш определенного элемента или в целом предмета правовых явлений.
Право - не нормы закона и не их осознание еще и по той причине, что ряд норм и текстов закона практически неосуществим из-за их абстрактности без установления конкретизирующих их норм и правил, правосознание же, неопределенно относясь к этим текстам (не то уже право, не то еще не право), не может конкретизировать их настолько определенно и единообразно, чтобы восполнить отсутствие текстов, конкретизирующих эти абстрактные положения.
В правовой системе всегда имеется проблема соотношения абстрактной и конкретной возможности в праве. Высокая степень абстрактности формулировок права делает нечеткой, не вполне определенной сферу их применения или способ реализации, конкретизация предписания до уровня единичного отношения превращает норму в приказ, распоряжение.
Думается, было бы идеально, если бы принимаемый правовой акт был актом прямого действия, состоял бы из правовых норм, не требующих развития и конкретизации в других нормативно-правовых актах. Однако, такие ситуации объективны и проявляются в ряде противоречий, юридических коллизий, пассивное отношение к которым может стать препятствием развития права, воплощения норм в жизнь.
К ним следует отнести противоречия между абстрактными возможностями в праве, определяющие исходные положения правового регулирования определенной сферы общественной жизни и конкретностью реализуемой сферы, многообразием и индивидуальной неповторимостью составляющих ее жизненных ситуаций и связей.
Разумеется проблемной является ситуация, когда позитивное право, предоставляющее правовые последствия (социальные права и обязанности), из-за абстрактной возможности в праве не способен реализоваться и потому из средств наведения порядка превращается в источник беспорядка.
Путем конкретизации возможности абстрактная возможность в праве развивается от общей к конкретной. К примеру, процесс правообразования, который носит абстрактный характер, индивидуально возможного и должного внешнего поведения, потенциально заключенного в норме права, в начале действительность правого статуса и правосубъектности, а затем в действительность субъективных прав, обязанностей и правоотношений. Аналогичные преобразования совершаются и в процессе правотворчества.
Абстрактная возможность в праве характеризуется тем, что уровень ее вероятности, близости к конкретной возможности в праве зависят от особенностей всех тенденций развития правовой действительности, которые она выражает.
Рассматривая проблему различения формальной и абстрактной возможности, абстрактной и фактической возможности Н.И. Матузов отмечает, что юридическая и фактическая возможности сливаются в рамках единого процесса, совпадают и по времени, и по существу[33], однако он далее не раскрывает отличия абстрактной и фактической возможности. В то же время их классификация и характеристика дало бы полную картину о различных возможностях в праве и позволило бы правильно их реализовать.
Отличия конкретной и фактической возможности в праве имеют относительный характер. Конкретная возможность в праве, как и фактическая обуславливается полнотой условий.
Слияние конкретной возможности в праве со всеми правовыми условиями реализуется через деятельность сознания, воли и действия человека. Поэтому в силу каких-то препятствий, если это не произошло, значит и не возникла фактическая возможность в праве.
Например, Петрову П.П. - сотруднику органов внутренних дел, имеющему специальное звание подполковник милиции, проходящему службу в министерстве внутренних дел исполнилось 45 лет. На основании действующего законодательства он имеет право идти на пенсию по возрасту. Но с учетом его положительных качеств руководство попросило продолжить службу в ОВД. С таким предложением сотрудник ОВД согласился. Таким образом, конкретная возможность в праве идти на пенсию у Петрова П.П. имеется. Однако фактическая возможность (уход на пенсию) не наступила, так как не было приказа руководства об увольнении Петрова П.П. на пенсию.
Разграничение конкретных возможностей в праве от фактических имеет важное значение для процесса реализации правовых норм. Известно, что тут имеет значение не только наступление условий, которые предусмотрены в норме права, но и внешних правовых условий, гарантий, направленных на эффективную реализацию правовых норм.
Сказанное о формальной и реальной возможности в праве позволяет нарисовать схему их динамики. Нам она представляется в следующем виде: формальная возможность в праве (при определенных условиях она может преобразоваться в реальную); реальная возможность в праве, как правило, проходит этапы а) абстрактной (общей), возможности в праве, б) конкретной возможности в праве, в) фактической возможности в праве.
В последнее время в связи со становлением синергетики как одного из общенаучных методов выделяют следующие возможности в праве: обратимые и необратимые. Возможность в праве, происходящий в рамках права под воздействием тех или иных факторов, следует считать обратимым, если при прекращении воздействия этих факторов процесс прекращается и система возвращается в свое первоначальное состояние (действительность). Возможность в праве, проистекающий в границах права под воздействием тех или иных факторов (условий), следует считать необратимым, если при прекращении воздействия этих факторов процесс прекращается и система не возвращается в свое первоначальное состояние (действительность). В качестве примера обратимой возможности можно вернуться к процессу перехода из одного правового состояния в другое: каждый раз для субъекта сохраняется возможность возвращения в первоначальное правовое состояние, ибо данный процесс представляет собой не развитие, а просто изменения. Там же, где налицо процесс развития, мы имеем дело с необратимой возможностью: из стадии квалификации юрист по специальности правоведение, подкрепленного дипломом государственного образца, никак нельзя юридически вернуться на стадию не юриста.
Возможность в праве называется альтернативная, или эксклюзивная возможность в праве, когда исключительно одна возможность может реализоваться, опуская реализацию других. Обычно предполагается, что одному действительному состоянию в праве соответствует много возможных. Например, изъявили желание участвовать в конкурсе на занятие вакантной должности в государственный орган семь человек (право на труд имеют все граждане России). При этом имеются требования к претендентам: наличие высшего юридического образования, стажа работы по профилю специальности не менее трех лет, знание предмета работы. В соответствии со штатной расстановкой имеется только одна должность, поэтому возможностью трудоустроиться имеет только один из претендентов. Но существует и обратное соотношение: одна возможность в праве может реализоваться разными способами, в разных правовых предметах или правовых явлениях. Например, множество субъектов могут купить интересующие предметы, или, иными словами, способность купить по-разному воплощается в действиях людей. Именно такая инклюзивная возможность в праве, которая воплощается во множестве реальных предметов, называется универсалией. Возможность в праве - альтернатива предполагает сокращение реальностей по сравнению с многими возможностями, тогда как возможность в праве - универсалия – умножение реальностей по сравнению с одной возможностью. Следовательно, существуют расширительные и сужающие правовые каналы из возможного в праве в правовую действительность.
Правовая система есть чередование тех и других, сокращение многих возможностей до одной реальности и размножение одной возможности во многих реальностях.
Возможное и невозможное в праве.
Наша правовая действительность включает в себя множество возможностей в праве, одни из которых реализуются сегодня, другие – завтра или через определенное время, а третьи никогда.
В теории права почти не уделено внимания исследованию невозможного в праве. Обычно исследователи ограничиваются обозначением такой проблемы, но не раскрывают ее[34]. Обычно под невозможным в праве понимают то, что оторвано от юридических фактов, событий, обстоятельств правовой действительности, что направлено на пренебрежение предпосылками и тенденциями развития права, игнорирование реальных взаимосвязей и отношений правовой жизни, правовую фикцию лишенную объективного содержания, которые обрекают его на нереализуемость. Они, как правило не осуществляются. В современных условиях к невозможному в праве можно отнести норму, закрепленную в ст.2 Конституции РФ. Провозгласив приоритет прав и свобод человека и гражданина, Российская Федерация приняла на себя обязанность признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, ограждать их от любого незаконного вмешательства или ограничения. В чем выражаются названные гарантии и как они реализуются? Соблюдение официально признанных государством прав и свобод - обязанность государства. Для этого государство развивает и создает соответствующие гарантии (условия и средства) и устанавливает юридические механизмы их осуществления (реализации). Наличие существенных, но недостаточных факторов означает не действительность, а лишь возможность данного явления. При отсутствии главных, существенных факторов явление невозможно[35].
Прогрессивная возможность и регрессивная возможность. Всякая правовая действительность имеет две основные противоположные, взаимоисключающие друг друга возможности права. Вот почему в правовой действительности заключаются реальные возможности в праве как поступательного, прогрессивного, так и попятного регрессивного движения. Какая из возможностей в праве реализуется, определяется правовой позицией субъектов права.
Развитие правовой действительности не есть простое движение вперед. Если есть основания, то реализуется регрессивная возможность в праве. «Когда новое только что родилось, - писал В.И. Ленин, - старое всегда остается, в течение некоторого времени, сильнее его, это всегда бывает так и в природе и в общественной жизни»[36].
В ходе дифференциации рождаются прогрессивные возможности в праве и условия их реализации. Одна и та же сущность права в различных правоотношениях выступает по разному, а это значит, что заложенные в ней возможности в каждом конкретном случае имеют относительно разный характер. Сущности права разного порядка характеризуются соответственно возможностям права разного порядка.