НОрМ Права, ПОВЫШеНИИ уровни нроьивии -шщпщьп-

ности личности при расследовании уголовных дел и их рассмотрении в суде, в предоставлении большего объёма прав подозреваемому, обвиняемому и защит­нику тем самым максимально возможно уравнивая права субъектов сторон, поскольку равенство- один из его главных признаков.

Таким образом, на мой взгляд, именно принцип состязательности является предпосылкой к изменению объёмов прав и обязанностей сторон обвинения и за­щиты в уголовном судопроизводстве, расширения пре­делов участия защитника в стадии предварительного расследования. И перед тем как рассматривать уголов­но-процессуальные функции защитника, объём его прав и обязанностей, а также пределы их изменений, необходимо подробнее рассмотреть основы принци­па состязательности и существующую на сегодняш­ний день полемику научных деятелей на предмет его реализации в нормах нового УПК РФ 2001 года. По нашему мнению это необходимо, если рассматривать состязательность как одну из предпосылок увеличе­ния объёма прав защитника в уголовном процессе, расширения пределов участия защитника в стадии предварительного расследования.

1.1. О состязательности, как предпосылке рас­ширения пределов участия защитника в стадии предварительного расследования, увеличения объёма прав защитника в уголовном процессе.

Законодательное закрепление получил принцип со­стязательности в ч 3 ст. 123 Конституции РФ, гласящей: «Судопроизводство осуществляется на основе состяза­тельности и равноправия сторон». В УПК РФ этот прин­цип отражён в ст. 15. Конституционный Суд в Постанов­лении № 2 -П от 14 февраля 2000 г. сделал вывод: «Прин­ципы состязательности и равноправия сторон распрост­раняются на все стадии уголовного судопроизводства»¹³.

Новый УПК РФ содержит определение принципа состязательности: 1) Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности. 2) Функ­ции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. 3) Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Суд создаёт необходимые условия для выполнения сторо­нами их процессуальных обязанностей и осуществле­ния предоставленных им прав. 4) Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом (ст. 15 УПК РФ). Данное определение раскрывает содержание состяза­тельности в российском уголовном судопроизводстве, указывая на её необходимые элементы.¹⁴

Состязательность, как форма уголовного судопро­изводства подразумевает: строгое расчленение функ­ций обвинения и защиты. Обвинение и защита осуще­ствляются сторонами, наделёнными равными права­ми. Отсюда и введение в кодекс новых институтов оте­чественного уголовно-процессуального права таких, как сторона обвинения и сторона защиты. Равенство сторон и независимость суда в совокупности образу­ют несущую конструкцию состязательного процесса. При этом суд не выполняет функций ни защиты, ни обвинения, а выступает как орган правосудия, функ­ция которого состоит в разрешении дела, не уста­новление истины о событии, а выяснение, какая трак-

товка отражает наиболее правдоподобное его воспри­ятие. Процесс уголовного судопроизводства выглядит как полемика сторон, защищающих свои законные интересы, предполагающий, что в споре рождается ис­тина. Уголовный процесс, построенный на основе со­стязательности, содержит необходимые гарантии ус­тановления истины по делу, предупреждает односторонний характер расследования обстоятельств дела, усиливает доверие участников процесса к суду. На основе этого законодательное закрепление прин­ципа состязательности в уголовном процессе России и его чёткая регламентация имеют важное практичес­кое значение. Отступления от принципов состязатель­ного судопроизводства способны серьёзно пошатнуть всё здание правосудия и могут квалифицироваться как существенные процессуальные нарушения.¹⁵

Противники правового принципа состязательнос­ти выдвигают следующие доводы: а) состязательность выглядит как ожесточенный бой, где побеждает силь­ный, а не правый, богатый, а не бедный; б) у сторон и суда одна общая цель — достижение истины, поэтому нет почвы для состязания; в) состязательность не со­вместима с принципом публичности; г) прокурор и за­щитник не равны, прокурор не обвинитель, а орган надзора за законностью; д) состязательность не рас­пространяется на стадию предварительного расследо­вания, на кассационное и надзорное производство.

Поддерживают данные взгляды Гаврилов Б.Я'⁶; Т.А. Лотыш, в объяснении чего говорит: «...решаю­щее значение для состязательности имеет процессу­альное равенство/Фактического равенства сторон су­ществовать не может, так как нельзя признать равны­ми государственный орган и частное лицо, которое к тому же при всех своих правах находится в положе­нии лица, которого судят. «Справедливый закон — это не равный для всех закон, а закон, создающий допол­нительные гарантии для слабого». Поскольку невоз­можно равенство - невозможна и состязательность заключает автор.»¹⁷; В. Джатиев: «..У обвиняемого и его защитника нет реальной возможности предостав­лять доказательства (кроме предметов, документов и показаний самого обвиняемого), так как они не наде­лены правом производства следственных действий.»; А. Соловьев высказывает мнение о возможности не­гативного отражения состязательности на достижении целей уголовного судопроизводства: «Если следова­тель отнесён УПК к стороне обвинения значит осуще­ствляет функцию уголовного преследования. Уголов­ное преследование —это обвинение лица в соверше­нии преступления, но на первоначальном этапе пред­варительного расследования в отсутствии доказатель­ной обвинительной базы важно чтобы деятельность следователя, дознавателя, прокурора не носила обви­нительного уклона, а имела многофункциональный характер и была направлена на собирание не только обвинительных, но и оправдательных доказательств, на соблюдение прав и законных интересов подозрева­емого и других участников процесса.».¹⁸

За состязательность выступает профессор Тру­нов И.Л., в противовес вышеперечисленным дово­дам, объясняет:¹⁹

^1) Состязательность - интеллектуальный правовой поединок, позволяющий суду составлять правильное представление о существе дела.

 

2) Неверна трактовка, что у сторон одна общая цель
и нет почвы для состязания. Нередко подсудимый и за­
щитник или потерпевший заинтересованы не в уста­
новлении истины, а в искажении ее, что связанно с чув­
ством мести, корысти, желанием уйти от ответственно­
сти. Активная полемика сторон, рассматривающих одно
и то же событие под разными углами зрения, помогает
составить правильное представление о существе дела.

3) Меняется сегодня роль суда. Представителям су­
дебной власти должны быть чужды обвинительные
функции, обвинительный уклон, оказание содействия
прокурорам, содействия в изобличении и наказании
виновных, совмещённые с деятельностью по осущес­
твлению правосудия.

4) По УПК РСФСР прокурор и защитник неравны,
нет состязания прокурора-обвинителя с защитником
перед беспристрастным судьей. По основной массе
вопросов, возникающих у защиты в ходе расследова­
ния дел, она вынуждена обращаться с жалобами и хо­
датайствами к стороне обвинения, а не в суд. Проку­
рор, как и адвокат, должен высказывать суду лишь
мнения, а не заключения, подавать в вышестоящий суд
жалобы, а не протесты.

5) По УПК РСФСР на предварительном следствии
функция обвинения и функция защиты, а в случае
прекращения расследования и функция разрешения,
соединены в одном участнике уголовного процесса -
следствии, отсюда название - инквизиционный тип
уголовного процесса. Вывод, сделанный Конституци­
онным Судом РФ (решения Конституционного Суда РФ
непоколебимы и вступают в законную силу немедлен­
но, их невозможно обжаловать или опротестовать) и
одобренный Концепцией судебной реформы, - «прин­
ципы состязательности и равноправия сторон
распространяются на все стадии уголовного процесса,
в том числе в надзорное и кассационное производство».

Трунов И.Л., говоря о предварительном расследова­нии в новом УПК РФ, называет его традиционно секрет­ным, письменным и ограниченно состязательным. Зако­нодатель, внедряя принцип состязательности в нормы УПК, уравнивает защиту с обвинением не путём предо­ставления первой активных прав, по собиранию и про­верке доказательств (проведения параллельного рассле­дования) с обязательностью проведения следственных действий по ходатайству защиты, а за счёт пассивных гарантий, среди которых основной является возможность обжалования в суд незаконных действий органа дозна­ния, предварительного следствия и прокурора.²⁰

Так или иначе солидарны с Труновым и поддержи­вают принцип состязательности, а также выступают за положительную тенденцию развития данного прин­ципа и его реализации в нормах уголовно-процессу­ального законодательства, такие научные деятели как профессор Петрухин И.Л ²¹, Кипнис Н.М. ²², судья Колоколов Н.А., поскольку отмечает преимущества независимой судебной власти.²³

Сторонники принципа состязательности считают, что равноправие сторон выражается в равенстве прав по предоставлению доказательств, участию в иссле­довании доказательств и заявлению ходатайств, а так­же возлагаемой на них ответственности: «За разгла­шение сведений, полученных в результате професси­ональной деятельности адвоката его ответственность лежит в сфере морально-этических норм, в отличии

от следователя, прокурора, дознавателя, оперативно-розыскного работника, чья ответственность представ­ляет собой меру наказания установленную уголовным законом РФ. При равенстве сторон, единстве цели за­щиты прав и свобод личности ответственность за раз­глашение конфиденциальной информации лежит толь­ко на одной из сторон.»²⁴

Выводы для каждого из нас могут быть разные. Кто-то поддержит одни взгляды, кто-то другие, что и впол­не понятно, они формируются в зависимости от при­надлежности к той или иной профессии, выполнения разных видов деятельности.

По нашему мнению невозможно предоставить на предварительном следствии защите объём прав, урав­ненный с объёмом прав обвинения. В этом случае ад­вокат, исходя из своей заинтересованности, создаст препятствия осуществлению следователем функций по выяснению истинных обстоятельств дела и доказыва­нию вины. Назначение правила неотвратимости ответ­ственности виновного в совершении преступления будет сведено к нулю, следовательно, и принцип за­конности, положенный в основу осуществления всего уголовно-процессуального судопроизводства будет нарушен. На наш взгляд справедливо, что принцип состязательности сторон в полной мере реализуется только в стадии судебного производства.

И вот сейчас становиться понятно, почему состя­зательность так импонирует адвокатам и почему в ходе судебно-правовой реформы были расширены перечень полномочий и пределы участия в стадии предваритель­ного расследования защитника. Однако, по мнению большинства адвокатов, это расширение недостаточ­но, уравнивание прав сторон в стадии предваритель­ного расследования должно прослеживаться и в про­цессе собирания доказательств и в процессе удовлет­ворения заявлений и ходатайств.

1.2. Уголовно-процессуальные функции защит­ника. Расширение пределов участия адвоката в стадии предварительного расследования.

Участие адвоката в уголовном судопроизводстве -важная форма адвокатской деятельности. Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает широкий круг прав, предоставляемых адвокату-защит­нику как при судебном рассмотрении (в стадиях су­дебного разбирательства и последующей проверки законности и обоснованности вынесенных по конкретному делу приговоров), так и на предваритель­ном следствии или при производстве дознания.

Права такого рода постоянно совершенствуются. Например, в мае 1992 г. в УПК РСФСР 1964 г. были внесены существенные поправки, в соответствии с которыми адвокаты-защитники стали допускаться к участию в деле с момента задержания подозреваемо­го в совершении преступления в порядке ст. 122 УПК РСФСР, заключения под стражу или предъявления обвинения. При этом они могли знакомиться с поста­новлением об избрании меры пресечения в виде зак­лючения под стражу (ареста) или протоколом задер­жания, иметь свидания с подзащитным без огра­ничения их числа и продолжительности, участвовать в его допросах и т.д. Тогда же в УПК были включены положения о праве защитника приносить жалобы на неправомерность ареста лица, которое он защищает, или продления срока такого ареста.

Новый Уголовно-процессуальный кодекс, который был принят 22 ноября 2001 года и вступающий в дей­ствие с 1 июля 2002 года является ещё одним шагом на пути к совершенствованию Российского законодатель­ства, его демократизации, который привёл к значитель­ному расширению прав адвоката в деятельности по за­щите подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Совсем недавно, во время действия УПК РСФСР лицу подозреваемому, обвиняемому предоставлялась возможность в той или иной мере защищаться, то есть право на защиту возникало, с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозревае­мого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения- с момента объявления ему протокола задержания или постановления о примене­нии этой меры пресечения (ст. 47 УПКРСФСР). Сви­детель, даже если в последующем он будет обвиняе­мым, прав на защиту не имел и, безусловно, был не наделён тем объёмом прав, которые имели подозрева­емый и обвиняемый, предусмотренных соответственно ст. 46 и ст. 52 УПК РСФСР. Таким образом, на практи­ке встречались случаи, когда следователи после воз­буждения уголовного дела некое лицо допрашивали в качестве свидетеля, проводили следственные действия в целях доказывания вины, (такие как взятие объясне­ния, первоначальный допрос, проведение очной став­ки, опознания, следственный эксперимент и другое), а в последующем, ему предъявлялось обвинение в последний день срока предварительного следствия. Лицо приобретало статус обвиняемого, но уже не ус­певало воспользоваться принадлежащими ему права­ми в стадии предварительного расследования, в том числе главным из них: правом на защиту.²⁵ Не трудно предположить, что при таких обстоятельствах, права и законные интересы обвиняемого нарушались. Не каждый гражданин законодательно подкован и знает, как следует поступить в том или ином случае. Отсут­ствие адвоката в первые часы после фактического за­держания существенно сказывалось на сборе доказа­тельств следственными органами и значительно услож­няли деятельность защитника.

Здесь следует упомянуть принцип внезапности и его значение в деятельности следователя и адвоката,²⁶ ко­торый во время действия УПК РСФСР не мог реализо­вываться в полную силу защитником, так как он был лишён возможности действовать внезапно и вступал в дело уже после проведения очень важных следствен­ных действий, либо после дачи первых объяснений.

Решая проблему, новый УПК расширил перечень моментов вступления адвоката в уголовное дело (ст. 49 УПК РФ). В соответствии с ней, защитник допускается к участию в уголовном деле с момента: возбуждения уголовного дела; фактического задержания лица, по­дозреваемого в совершении преступления; примене­ния к лицу меры пресечения; вынесения постановле­ния о привлечении лица в качестве обвиняемого; объявления лицу, подозреваемому в совершении пре­ступления, постановления о назначении судебно-пси-хиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения, или иных процес­суальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (привод, отобрание обязательства о явке, наложение

ареста на имущество, проведение очной ставки с по­терпевшим (свидетелем), изобличающим данное лицо в совершении преступного деяния, и т.д. Перечень не является исчерпывающим).

То есть в условиях совершенствования законодатель­ства функции защиты начинают реализовываться с того момента, как только возникает угроза нарушению прав и свобод гражданина посредством осуществления лю­бых процессуальных действий затрагивающих права подозреваемого. А также с момента фактического за­держания лица подозреваемого в совершении преступ­лен, и по требованию лица фактически задержанного, следователь или лицо производящее дознание, а также прокурор или суд обязаны обеспечить участие защит­ника в уголовном деле (ст. 50 УПК РФ).

Теперь в праве на защиту подозреваемый, обвиня­емый не ущемлены, кроме того, нормы нового кодек­са (ч. 6 ст. 56 УПК РФ) наделили и свидетеля правом пользоваться услугами адвоката, тем самым, искоре­нив существующую на практике проблему, которая собой представляла ущемление лиц, в отношении ко­торых возбуждено уголовное судопроизводство в пра­ве на защиту.²⁷

Законодатель, принимая УПК РФ и изучив существу­ющие по этому вопросу точки зрения и доводы предос­тавил защитнику больший объём прав участия в дока­зывании, нежели во время действия УПК РСФСР, хотя этот объём увеличился не в значительной мере.

Согласно ст. 70 УПК РСФСР участие защитника в собирании сводилось к «представлению» доказа­тельств полученных от его подзащитного или истре­бованные через юридическую консультацию (справ­ки, характеристики и т.п.). Статья 86 УПК РФ предос­тавляет право защитнику собирать доказательства пу­тём: получения предметов, документов и иных сведе­ний (не уточняя от кого и каким путём, но очевидно что не противозаконным), опроса лиц, в тоже время только с их согласия, истребования справок, характе­ристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, обществен­ных объединений и организаций, которые обязаны пре­доставлять запрашиваемые документы или их копии. Вместе с тем обязанность государственных и обще­ственных объединений выдать защитнику запрашива­емые им документы или их копии не должна носить категоричный характер. Её действие следует ограни­чить условием, что предоставленная защитнику ин­формация не будет содержать сведения, составляющие тайну, охраняемую законом (например, государствен­ную, банковскую, врачебную). В этом случае, если за­щитник считает нужным истребовать и приобщить к делу доказательства, которые он сам не вправе полу­чить, он имеет возможность ходатайствовать об этом перед следователем, лицом, производящим дознание, или прокурором.

Анализ закона показывает, что адвокат не вправе производить следственные и иные процессуальные действия. Вместе с тем, не понятно, каково правовое положение сведений, получаемых адвокатом и как они могут быть введены в уголовное дело. Эти вопросы в УПК РФ не решены, хотя практика правоприменения требует на них ответа.

Представляется, что поскольку адвокат по закону не уполномочен производить параллельное расследо-

вание,²⁸ полученные ими сведения сами по себе дока-зательртвами не являются. Они должны быть представ­лены с соответствующим ходатайством должностно­му лицу, в производстве которого находится уголов­ное дело, и постановлением последнего введены в дело. Доказательственное значение они получат пос­ле соответствующей проверки и оценки. В этом смыс­ле формулировки ч.ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ, согласно которым защитник и иные участники процесса (кро­ме должностных лиц, уполномоченных проводить рас­следование) вправе собирать доказательства, противо­речат требованиям ст. ст. 85-88 того же УПК и нужда­ются в уточнении.²⁹

1.3. Уголовно-процессуальная деятельность за­щитника.

Успешный выбор и реализация права на защиту подозреваемого, обвиняемого во многом зависит от профессионального мастерства адвоката, от его уме­ния анализировать материалы дела, вести допрос, фор­мулировать вопросы к экспертам. В распоряжении за­щитника находятся различные средства, с помощью которых он осуществляет защиту подозреваемого, об­виняемого.

Согласно статье 53 УПК РФ, с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания
в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46
и пунктом 9 части четвертой статьи 47 УПК РФ;

2) собирать и представлять доказательства, необ­
ходимые для оказания юридической помощи, в поряд­
ке, установленном частью третьей статьи 86 УПК РФ;

3) привлекать специалиста в соответствии со ста­
тьей 58 УПК РФ;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиня­
емого, а также в иных следственных действиях, про­
изводимых с участием подозреваемого, обвиняемого
либо по его ходатайству или ходатайству самого за­
щитника в порядке, установленном УПК РФ;

6) знакомиться с протоколом задержания, поста­
новлением о применении меры пресечения, протоко­
лами следственных действий, произведённых с учас­
тием подозреваемого, обвиняемого, иными докумен­
тами, которые предъявлялись либо должны были
предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

 

7) знакомиться по окончании предварительного
расследования со всеми материалами уголовного дела,
выписывать из уголовного дела любые сведения в
любом объёме, снимать за свой счёт копии с материа­
лов уголовного дела, в том числе с помощью техни­
ческих средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголов­
ного дела в судах первой, второй и надзорной инстан­
ций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с
исполнением приговора;

 

10) приносить жалобы на действия (бездействие)
и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда
и участвовать в их рассмотрении судом;

11) использовать иные не запрещённые УПК РФ
средства и способы защиты.

Защитник не вправе разглашать данные предвари­тельного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом

заранее предупреждён в порядке, установленном ста­тьей 161 УПК РФ. ³⁰3а разглашение данных предва­рительного расследования защитник несёт ответствен­ность в соответствии со статьей 310 Уголовного ко­декса Российской Федерации.

В случае предъявления обвинения он может, в час­тности:

- обращать внимание суда на недостаточность до­
казательств, положенных в основу обвинения;

- указывать на не исследованность версии, опро­
вергающей или ставящей под сомнение версию обви­
нения;

- опровергать обвинение путём критики лежащих
в его основе доказательств;

доказывать факты, несовместимые с теми, которы­ми обосновано обвинение.

Выбор способа действий зависит от защитника, который должен учитывать доказательственную ситу­ацию по делу.

Однако следует подчеркнуть, что защита подозре­ваемого, обвиняемого ни при каких обстоятельствах не может превращаться в защиту преступления. Ад­вокат не может по просьбе своего подзащитного при­бегать к незаконным методам защиты, несоответству­ющим правилам процесса. Из деятельности адвоката совершенно исключены подтасовка фактов, их иска­жения, подговор свидетелей или постановка им наво­дящих вопросов.

В соответствии с (п.7 ст. 49 УПК РФ) адвокат не может отказаться от принятой на себя защиты. Он не только не вправе использовать свою информацию во вред подзащитному, но и прямо обязан в силу одно­сторонности выполняемой им функции максимально использовать предусмотренные законом средства и способы для выяснения всего, что оправдывает подо­зреваемого (обвиняемого) или смягчает его ответ­ственность.

В случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведе­ниям, он обязан дать подписку об их неразглашении.

Адвокат может и должен сам объективно и незави­симо вести порученные ему дела. Этому способствует ряд законодательных норм. Например, в соответствии со ст. 56 УПК РФ защитник подозреваемого, обвиняе­мого, не может допрашиваться в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника.

Адвокат, работая по уголовным делам, должен быть объективным и беспристрастным.³¹ Для соблюдения этих условий закон устанавливает, что одно и тоже лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них проти­воречат интересам другого (п. 6 ст. 49 УПК РФ).

Право защитника на участие во всех следственных действиях с участием подозреваемого (обвиняемого) должно быть гарантировано обязанностью следовате­ля своевременно уведомить защитника о времени и месте их производства.³² И тем не менее есть необхо­димость адвокатам сразу же после вступления в дело ставить в известность следователя в письменной фор­ме о намерении принимать участие в следственных дей­ствиях. Это объясняется тем, что судебная коллегия по

уголовным делам Верховного Суда Российской Феде­рации в данном вопросе занимает такую позицию, что закон не обязывает следователя извещать защитников о всех проводимых следственных действиях. О намере­нии последних принимать в них участие должны сви­детельствовать заявления об этом или ходатайства. Су­дебная практика признает грубейшим нарушением уго­ловно-процессуального закона факты не извещения за­щитника о планируемых следственных действиях воп­реки заявлениям, (просьбам) об этом адвоката.³³

Нередко защитник оказывается не в состоянии при­нять участие в том или ином следственном действии в назначенное следователем время и вынужден просить перенести его. Если это можно сделать без ущерба для расследования, следователи обычно удовлетворяют просьбу адвоката. Однако, некоторые следственные действия носят неотложный характер и промедление с ними чревато утратой доказательств.³⁴ К тому же у следователей в производстве, как правило, находятся десятки уголовных дел. Поэтому адвокату, принима­ющему на себя защиту по новому делу, целесообраз­но соизмерять свои возможности, чтобы не создавать осложнений следователям или не свести защиту к уча­стию лишь в допросах подозреваемого и обвиняемого и в выполнении требований ст. 217—218 УПК РФ (оз­накомление с материалами уголовного дела). /-•' Участие адвоката в следственных действиях нерав-1 позначно присутствию при их производстве. Защитник в силу ч 5 ст. 53 УПК РФ имеет право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а значит, и за­давать вопросы допрашиваемым лицам, не^гспраши-вая согласия следователя, так как термин «участия» под­разумевает это право, нежели термин «присутствия». Следователь обязан занести в протокол как вопросы, так и ответы. Если защитник сочтёт, что записи сдела­ны неправильно, неполно, неточно, он может потребо­вать внести в протокол замечания по этому поводу. Сле­дователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведённые вопросы в протокол.³⁵

Это новшество породило некоторые трудности как для следователей, так и адвокатов. Во-первых, как по­нимать термин «допрашиваемые лица»? Это те, кото­рых вызвали на допрос, или участники других след­ственных действий?

Бесспорно, что под допрашиваемыми лицами сле­дует понимать не только тех, кто является участником такого следственного действия, как допрос. Допрос ведётся и на очной ставке (ст. 192 УПК РФ). Но, с этой точки зрения, право защитника задавать вопросы доп­рашиваемым лицам распространяется и на предъявле­ние для опознания, а также на проверку показаний на месте (ст.ст. 194-193 УПК РФ). Элементом процессу­ального порядка предъявления для опознания является обязанность опознающего дать объяснения, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет. Если опознающий не назвал этих примет, за­щитник вправе задать ему соответствующие вопросы.³⁶

К сожалению, некоторые следователи право защит­ника задавать вопросы допрашиваемым связывают исключительно с допросом подозреваемого или обви­няемого. Например, при опознании подозреваемого в разбойном нападении, потерпевший заявил, что опоз­нал его, но ограничился только ссылкой на то, что он запомнил рост и плотное телосложение. Защитник

вправе задавать опознающему вопросы, касающиеся его пояснений.

Правом задавать вопросы подзащитному адвокат обладает и при участии в проверке показаний на мес­те. Поскольку это следственное действие производит­ся только в случаях, когда подозреваемый или обвиня­емый дал «признательные» показания, то большинство адвокатов не видят смысла участвовать в нём. А, по мнению диссертанта, напрасно. Защитник может об­ратить внимание на несоответствие воспроизведённых показаний обстановке на месте происшествия и задать вопрос, как это обстоятельство может объяснить по­дозреваемый (обвиняемый). Есть случаи, когда подза­щитный не сумел дать вразумительного ответа, тогда он заявлял, что оговорил себя на допросе.

В какой момент следственно го действия защитник может задавать вопросы? Вряд ли правильно признать за ним право делать это, когда он сочтёт нужным. Уча­стие защитника не должно мешать намеченной следо­вателем тактике допроса, очной ставки, предъявления для опознания, проверки показаний на месте. Защит­нику целесообразно уведомить следователя о намере­нии задать вопросы. Следователь же решает, как посту­пить: предоставить возможность сделать это по ходу следственного действия или после его окончания.³⁷

По нашему мнению неправомерно ограничение защитника участвующего в следственном действии в постановке вопросов. Уж коль состязательность-равен­ство, то и следует предоставить защите право задавать любые вопросы, за исключением наводящих, не с раз­решения следователя это сделать, а с предупреждения последнего о намерении задать вопрос. Следователь на наш взгляд может корректировать момент поста­новки такового. А не само наличие вопроса.

Довольно остро на практике стоит вопрос о том, как поступить защитнику, когда следователь прибегает к неправомерным тактическим приёмам в виде так на­зываемых психологических ловушек. Допустимо ли предупреждать подзащитного, что ему не следует отве­чать на «каверзный вопрос»? Когда адвокаты это дела­ют возникают конфликтные ситуации. На мой взгляд, защитник вправе так поступать, ибо он не допускает нарушения процессуального закона или, по крайней мере, адвокатской этики. Дача показаний не является обязанностью подозреваемого и обвиняемого. Если он согласился давать показания, то это не означает, что не имеет права отказаться от ответа на вопросы, представ­ляющие собой «психологическую ловушку». Помочь избежать её - прямая обязанность защитника.³⁸

Среди адвокатов существует мнение, что в знак протеста против применения следователем незаконных тактических приёмов можно отказаться от подписи протокола допроса или другого следственного дей­ствия. Думается, адвокату следует настаивать на вне­сении в протокол письменных замечаний, вызванных применением недозволенных тактических приёмов.³⁹ Если защитник задавал вопросы и получал на них от­веты, записанные следователем в протокол, сделал письменное замечание по поводу производства след­ственного действия или фиксации его результатов, то нет оснований отказываться от подписи протокола.

К числу следственных действий, участие в кото­рых адвоката способно оказать содействие в обеспе­чении законных прав и интересов подзащитного, от-

носится назначение и производство экспертизы. На­пример, защитник может обнаружить, что производ­ство экспертизы поручено лицу, принимавшему учас­тие в осмотре места происшествия в качестве специа­листа, что является основанием для отвода (ч. 2.ст. 62 УПК). Эту юридическую тонкость подозреваемый, обвиняемый может не знать.⁴⁰

Помощь защитника при назначении экспертизы может состоять в заявлении ходатайств о назначении эксперта из числа указанных им лиц или о включении дополнительных вопросов.

Действующий закон (ст.ст.53,198 УПК РФ) предус­матривает права подозреваемого, обвиняемого и его защитника при назначении и производстве судебной экспертизы в частности: знакомиться с постановлени­ем о назначении экспертизы, заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о проведении экспертизы в другом учреждении, другим экспертом, о внесении в поста­новление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту, с разрешения следователя присут­ствовать при производстве экспертизы, давать объяс­нения эксперту, знакомиться с заключением эксперта, а также с протоколом допроса эксперта и предъявле­нии подозреваемому, обвиняемому экспертного заклю­чения. Поэтому со стороны следователей не возника­ет в этом плане возражений.⁴¹

В действующем ранее УПК РСФСР иное положе­ние возникало, когда адвокат защищал подозреваемо­го. Кодекс предусматривал, что подозреваемому пред­ставляются права обвиняемого только в случаях по­мещения его в медицинское учреждение в связи с про­изводством судебно-медицинской или судебно-психи-атрической экспертизы.⁴² Соответственно, и об учас­тии защитника подозреваемого в назначении и произ­водстве экспертизы могла идти речь только при поме­щении подзащитного в медицинское учреждение. Во всех других случаях следователь не обязан был знако­мить подозреваемого и его защитника с постановле­нием о назначении экспертизы и заключением экспер­та.⁴³ Это был явный пробел уголовно-процессуально­го закона. Данный пробел можно считать полностью устранённым с принятием УПК РФ, который предос­тавляет равный объём прав подозреваемому на ряду с обвиняемым, в частности при производстве эксперти­зы (ст. 198 УПК РФ), а также защитнику не только в отношении участия в экспертизе при защите прав по­дозреваемого, но и в отношении вступления в уголов­ное дело, т. к одним из моментов вступления защит­ника в уголовное дело является момент объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (п. 4 ч 3 ст. 49 УПК РФ). Это нововведе­ние представляет собой один из элементов расшире­ния пределов участия адвоката в стадии предваритель­ного расследования.

В юридической литературе неоднозначно решает­ся вопрос о том, должен ли защитник доказывать не­виновность подзащитного. Некоторые авторы полага­ют, что защитник должен приводить доказательства, которые не только опровергают подозрение, но и оп­равдывают подзащитного. Однако согласно презумп­ции невиновности подозреваемый не обязан доказы­вать свою невиновность (ст. 14 УПК РФ). Это поло­жение применимо и к деятельности защитника. По-

этому, полагаю, защитник в случае опровержения по­дозрения должен доказывать лишь недостаточность доказательств, и не обязан устанавливать невиновность своего подзащитного.⁴⁴

Участвуя в процессе доказывания, защитник подо­зреваемого имеет право представлять доказательства; заявлять ходатайства об истребовании и приобщении к делу доказательств; участвовать в допросе подзащитно­го, в иных следственных действиях, производимых с его участием, и задавать вопросы допрашиваемым лицам.

Гарантией обеспечения прав адвоката может слу­жить норма появившаяся в УПК РФ и содержащаяся в ст. 75 «Недопустимые доказательства», п. 1 ч 2 этой статьи устанавливает, что к недопустимым доказатель­ствам относятся показания подозреваемого, обвиняе­мого, данные в ходе досудебного производства по уго­ловному делу в отсутствии защитника, включая слу­чаи отказа от защитника и не подтверждённые подо­зреваемым, обвиняемым в суде.

Данная норма, по нашему мнению, является гаран­тией уведомления сл