Однако, на рубеже 19-го – 20-го веков наступил решительный перелом, связанный во многом с принятием ГК Германии и Швейцарии, и решительную победу одержал “текстуальный позитивизм”.
У “текстуального позитивизма” есть одна ахиллесова пята. Поскольку даже ГК Германии, с его немецким педантизмом формулировок и строгостью понятийного аппарата, не всегда дает возможность отыскания логически обоснованного решения путем систематического толкования его текста, в таких случаях все равно поиск решения осуществляется за пределами ГК. Его находят либо в той самой научной системе права, о которой говорили пандектисты, либо руководствуясь внеюридическими мотивами. Однако и в последнем случае найденное решение как правило стремятся привязать к тексту ГК, или к научной системе права (истолкование принципов).
Таким образом, через доктринальное толкование текста ГК исторически сформировавшаяся цивилистическая традиция получает свое практическое применение.
Следовательно, ее изучение имеет практический смысл.
Если же считать, что каждая историческая эпоха создает свою догматику, тогда история частного права является лишь частью всеобщей истории права, и не может иметь практического значения для понимания современной догматики. В таком случае изучение этой истории может иметь лишь общекультурный, но не практический смысл. Именно этот второй подход лежит в основе того курса “Истории цивилистической мысли”, который читал в свое время О.С. Иоффе. Однако, надо учитывать, что ввиду того, что советская цивилистическая мысль притязала на то, что она полностью порвала с правом эксплуататорских классов, другой подход тогда был и немыслим. (См. замечание Новицкого о значении римского права лишь для понимания права буржуазных государств в учебнике 1948 г.) Таким образом, в советское время можно было читать курс истории цивилистической мысли только в просветительском ключе, для повышения общей профессиональной культуры цивилиста.
Практически разница между 2-мя описанными подходами состоит прежде всего в способе изложения материала. Излагая историю частного права в контексте всеобщей истории права естественно расположить материал хронологически, как это сделал О.С. Иоффе.
Рассказывая о цивилистической традиции, естественно структурировать материал в системном порядке, последовательно излагая историческое развитие каждого из рассматриваемых институтов вплоть до нашего времени. (то есть разбивка материала по институтам, а не по эпохам). Именно этот последний подход был избран при составлении данного курса. Однако, все же для рассмотрения эволюции отдельных институтов требуется изложить общую канву этой эволюции, ее основные факторы.
Лекция 1-ая. Основные этапы развития европейской цивилистической традиции.
В 11-ом – 12-ом вв. римское право в форме, которую ему придал составленный в 534 г. Свод Юстиниана, начали изучать в возникших тогда итальянских университетах. Оно стало базой для обучения юристов в университетах. Причин для этого было 3:
1) в то время в Европе частно-правовые отношения регулировались в основном обычным правом. Оно не было выражено в текстах, и поэтому изучать его в университетах было невозможно.
2) Обычаи в каждой местности были свои, поэтому если бы университет ограничился преподаванием местного права, он не мог бы привлекать иностранных студентов. Так как обучение было платным, то университет без иностранных студентов просто не выжил бы. Поэтому, надо было сделать юридическое образование таким, которое могло бы привлечь студентов из-за границы.
3) Римское право в Своде Юстиниана представляло собой не кодекс в современном понимании слова, а совокупность комментариев римских юристов по поводу конкретных казусов (Дигесты). Даже законодательство римских императоров, содержащееся в третьей части этого Свода – Кодексе – сформулировано не так, как это делают сейчас. Там есть и наглядные примеры того, как должна применяться норма, которая содержится в данном законе, и общие рассуждения о мотивах принятия закона. Изучение этих комментариев с одной стороны давало студенту определенную совокупность объединенных общей логикой юридических понятий, а с другой – учило его искусству логического построения аргументации.
Тогда право воспринималось не как наука, не как жесткая нормативная система, а как искусство аргументации. Другое дело, что аргументация всегда отталкивается от определенной системы понятий, и логически с ними связана.
С распространением по Европе университетов, построенных по Болонской модели, их выпускники, занимая должности судей и чиновников, являлись проводниками влияния римского права на местные правовые системы. Они систематизировали их, используя понятийный аппарат римского права, и восполняли пробелы в них нормами, которые они извлекали из текстов римского права. Поскольку в этот период происходило постепенное возрождение рыночной экономики после периода темных веков, когда господствовало натуральное хозяйство, естественно существовала потребность в урегулировании новых экономических отношений. Нужное решение как правило можно было найти в римском праве. Один пример: Во второй половине 13-го века в Северной Германии г. Любек обратился с запросом в г. Гамбург о том, какие нормы применяются в Гамбурге по определенным вопросам морского права, связанным с ситуациями, которые сейчас называются “ общая авария ”. Глава городской канцелярии, не смог найти ни в статутах, ни в обычаях города ничего относящегося к тем случаям, о которых спрашивалось. Тогда, будучи выпускником университета, он просто перевел с латыни на немецкий некоторые отрывки из Дигест, относящиеся к данной теме (Lex Rhodea de jactu), и, направив их в своем ответе, указал, что это и есть то право, которым руководствуются в Гамбурге. С этого времени в обоих городах для разрешения казусов подобного рода пользовались этими отрывками из Дигест. Впоследствии “Родосский морской закон” был трансплантирован в морское право всех стран, включая Россию.
Таким образом, с распространением университетов в Европе начался процесс, который получил название “рецепции римского права”. Рецепция растянулась на несколько столетий.
На протяжении 13-го века она достигла Испании, Португалии, Северной Франции и Нидерландов,
в 15-ом и 16-ом веках – она распространилась на территории Священной Римской Империи Германской нации, в Богемии, Венгрии, Польше и в Шотландии.
В 17-м веке она докатилась до Дании и оказала некоторое влияние на Швецию.
Около 1500 г. римское право вместе с каноническим правом католической церкви стало общим правом стран Западной и Центральной Европы (Ius Commune).
Действие Ius Commune в Европе никогда не было специально формально закреплено силой закона ни в одной из европейских стран. Лишь в средневековой германской Империи императоры объявили о правопреемстве Германской империи от римской империи, что подразумевало формальное действие римского права на территории Империи. Однако, само существование римских текстов и наличие людей, умеющих извлекать правовые решения из этих текстов, способствовало тому, что Ius Commune стали рассматривать как субсидиарный источник права. Когда не было иных источников, приходилось прибегать к римскому праву. Впрочем, его не называли римским правом, а называли либо “писаным правом” (в южной Франции), либо имперским правом (на территории Германских земель).
Как отметил известный специалист по истории средних веков Канторович, для людей того времени римское право было своего рода сокровищницей, куда любой мог войти и найти там то, что ему было нужно для решения его конкретной правовой проблемы. Именно поэтому римское право называли ratio scripta – разум, выраженный в текстах. Используя современную терминологию, римское право тогда представляло собой “субправо”, то есть его применение было формально не обязательно, однако представляло собой обращение к “научной системе права”, зафиксированной в текстах и в этом качестве имеющей субсидиарное значение (доктринальное толкование).
В процессе его практического использования римское право обрастало устоявшейся судебной практикой его применения и истолкования (usus fori).
Исходя из потребностей его применения в новых условиях, юристы писали трактаты, в которых, используя римские понятия, аналогии с решениями римских юристов, их логику и аргументацию, предлагали решения тех правовых проблем, которые возникали в современном им мире и с которыми римские юристы не сталкивались. Так в разных регионах появились свои ответвления общего права – римско-голландское, римско-французское, римско-итальянское и т.д. права.
С другой стороны, поскольку языком науки и судопроизводства по всей Европе была латынь, а римское право также применялось по всей Европе, для тогдашних юристов было совершенно обычным делом использовать в своей практической деятельности прецеденты иностранных судов и иностранную юридическую литературу. Так, в Португалии в университете Коимбра до сих пор сохранились труды немецкого юриста Карпцова, с пометками некоего португальского судьи, которые свидетельствуют, что он использовал эти труды в своей повседневной практике.
Также общеизвестно, что созданное в немецкой цивилистике учение о банкротстве основано на трудах кастильского юриста 17-го века Салгадо де Самоза.
Решения Апелляционного суда Ганновера 18-го века показывают, что судьи использовали работы французских юристов 16-го века по наследственному праву.
В европейской юриспруденции того времени обсуждались одни и те же проблемы, по которым в конечном итоге вырабатывалось единое общеевропейское communis opinio doctorum. Именно поэтому тогда использовалось понятие ius commune – “общее право”. Его правильнее было бы называть “цивилистическая традиция”, поскольку оно представляло собой изменчивую совокупность римских текстов, и практики их применения в разных странах, а также аналитических комментариев к ним.
После рецепции чужого права дальнейшее развитие общегерманского права основывается главным образом на обычном праве, которое в особенности играет роль в судебной практике, находившейся под сильным влиянием науки права. Таким образом возник объединяющий римское, каноническое и немецкое право usus modernus pandectarum, названный так со времени Штрика (Stryk, ум. в 1701 г.), который не только развивал дальше римское право и сохранившие силу институты немецкого права, но и вызвал к жизни некоторые новые институты (безвестное отсутствие, публичное обещание награды, договоры в пользу третьих лиц, договоры о наследовании и т. д.).
Еще его называли usus modernus Pandectarum – “современное римское право” (в противоположность тому, которое было в Древнем Риме). Оно прекратило свое действие в Европе лишь в эпоху кодификаций, когда с принятием национального кодекса отменялось действие “общего права” на территории данного гос-ва. (о причинах и последствиях кодификации – позднее).
Однако, было бы неправильно говорить, что после эпохи кодификаций римское право уже нигде напрямую не применяется.
1) В Европе гражданское право осталось некодифицированным в карликовых государствах Андорра и Сан-Марино, а также в Шотландии. Здесь до сих пор действует ius commune (разумеется, как субсидиарный источник по отношению к статутному праву). При этом в Шотландии оно сосуществует в симбиозе с английским сommon law, так что эта страна представляет собой любопытный пример смешанной системы права.
2) Кроме того, ius commune продолжает иметь субсидиарное значение в северной Испании (Наварра, Арагон, Каталония), как обычай (fueros), который дополняет закон.
3) В некоторых землях Германии ius commune продолжает применяться в тех сферах правового регулирования, которые при принятии гражданского уложения были отнесены к ведению отдельных земель (например соседское право). В тех землях, где на момент принятия Гражданского Уложения продолжало действовать ius commune, оно так и осталось источником регулирования этих отношений.
4) В постановлениях конституционных судов стран Европы и решениях их Верховных Судов в последние десятилетия часто встречаются ссылки на латинские brocardi, которые являются квинтэссенцией ius commune. В Польше это получило зримое выражение в виде надписей на здании Верховного Суда (которые потом цитируются в судебных решениях). Верховный Кассационный Суд Италии просто позволяет себе ссылаться на “римское право” как на источник интерпретации действующего ГК.
5) Вне Европы ius commune продолжает применяться в форме римско-голландского права в Южной Африке, прибрежных районах Шри-Ланки и в Индонезии. Здесь оно также сосуществует в симбиозе с английским сommon law, и является субсидиарным источником по отношению к статутному праву.
Однако, было бы неправильно утверждать и то, что после эпохи кодификаций европейская цивилистическая традиция продолжает существовать только в вышеупомянутых “маргинальных формах”. При создании кодексов материал “общего права” был взят за основу, так что европейская “цивилистическая традиция” продолжила свое существование и в новой форме. Этому единству европейской правовой культуры способствовало и повсеместное заимствование немецкой системы пандектного права в качестве основы обучения и цивилистической доктрины в европейских странах.
Более того, в 19-ом веке произошел процесс, который в литературе сравнительного правоведения был афористично охарактеризован как “галоппирующее заимствование западного права в странах Восточной Европы”. Тогда даже в тех странах, где ранее не действовало ius commune (ввиду отсутствия там университетов), были приняты скопированные с западных образцов национальные кодексы и (или – как в случае Венгрии, Греции и России) была заимствована система пандектного права как основа преподавания и изучения гражданского права.
В Западной Европе лишь Англия (но не Шотландия) была вне этого процесса, поэтому английское common law противопоставляется ius commune. Причины английской обособленности называются разные. В принципе в университетах Оксфорда и Кембриджа также изучалось римское право, и в этом смысле Англия была частью общеевропейской цивилистической традиции. Однако эта университетская наука была элитарной, поскольку в отличие от стран Континента в Англии со времен короля Эдварда I –го судей в суды общей юрисдикции не набирали из числа выпускников университетов, а обучали их при судах. Этому способствовала установленная в Англии система прецедентного права, в рамках которой нужное решение надо отыскать, найдя в прежней судебной практике похожий прецедент, который обязателен к применению. Здесь просто не остается места для доктринального толкования. Статутное право в Англии – это островки законов в море прецедентов. Однако именно такая структура делает английское право очень историчным и даже архаичным.
Возвращаясь к особенностям формирования европейской цивилистической традиции в Средние века, надо специально остановиться на роли канонического права в этом процессе.
Параллельно с римским правом и в некотором роде над ним стояло каноническое право католической церкви. Взаимоотношения этих 2-х правовых систем были столь сложными, что в современной литературе часто пишут о “римско-каноническом праве” как едином корпусе норм. Каноническое право применялось в церковных судах по всей Европе. Оно регулировало отношения между лицами духовного звания и юридическими лицами церковного права с одной стороны, и между этими лицами и мирянами с другой. Кроме того, к подведомственности церковного суда относились все дела, связанные с семейным правом, а равно иные дела, имевшие не только материальный, но и духовный аспект. Источниками церковного права являлось римское право (ecclesia vivit lege Romana), а также постановления церковных соборов, декретальные письма пап, и Библия. Тексты канонического права накапливались с 12-го по 14-й век в отдельных сборниках, а потом вошли в единый свод - Corpus Iuris Canonici.
В рамках канонического права римское право неизбежно подверглось аналитической обработке, поскольку его нормы должны были оцениваться с точки зрения христианского учения, и не должны были применяться, если они ему не соответствовали. Таким образом, канонисты внесли большой вклад в цивилистическую традицию как путем теоретического обобщения материалов римского права, так и путем адаптации выявленных принципов христианскому учению. Поскольку каноническое право настаивало, что если нормы римского права противоречат христианской морали, то они не должны применяться, то и от светских судов требовали следовать учениям канонического права в применении права римского и местных обычаев. По этой причине каноническое право хотя формально существовало параллельно с “общим правом”, фактически стало его частью на доктринальном уровне.
К числу основных нововведений привнесенных каноническим правом в европейскую цивилистическую традицию относятся:
1) принцип свободы договора (pacta sunt servanda). Канонисты отказались от римского деления на пакты и контракты под тем предлогом, что “перед Богом любое данное обещание действительно, а его нарушение - грех” (Бог не делает различий между клятвой и обещанием – то есть между формальным контрактом и простым согласием). Это позволило рассматривать в церковных судах споры вытекавшие даже из тех договоров, которые по римскому праву порождали лишь натуральные обязательства.
2) Теория каузальности договора. Эта доктрина была разработана канонистом Baldus. Ей было суждено сыграть большую роль в дальнейшем развитии цивилистической традиции. Логика этой теории такова: Добросовестность как общий принцип гражданского права предполагает, что никто не должен обогащаться за счет другого. Любое имущественное предоставление осуществляется либо с целью получения эквивалента, то есть носит обменный характер (и тогда в этом состоит кауза предоставления), либо с целью проявления щедрости, то есть дарения (тогда кауза состоит именно в этом). Если кто-либо совершает предоставления, не указывая каузы, то можно предположить, что это либо акт проявления щедрости, либо проявление безрассудства. В таком случае при отсутствии прямого указания на дарение принимается презумпция в пользу того, что это именно не дарение, а безрассудство, и таким образом предоставление не имеет юридического основания, поскольку истинная воля не соответствует волеизъявлению. Так он предлагает на этом основании считать недействительным нотариально заверенный документ, содержащий одностороннее обещание имущественного предоставления без указания каузы (такие документы в средневековой Италии использовались купцами как суррогат римской стипуляции). Также если неграмотный деревенский житель согласился на продажу участка по цене вдвое меньше рыночной, и заранее отказался от возможности либо расторжения договора и обратного истребования товара, либо довзыскания разницы между реальной ценой и справедливой ценой (гарантии установленные законом Диоклетиана на случай laesio enormis), то такой договор недействителен. Также если продавец мог знать о том, что уплачиваемая ему цена – несправедливая, и есть сомнения в его истинных намерениях, “мы должны скорее предположить ошибку, чем акт щедрости”.
Из всего этого Бальд сделал вывод, что абстрактный договор даже по каноническому праву не имеет исковой защиты. Впрочем, свои выводы он обосновывал ссылками на тексты из Дигест.
3) Теория фикции юридического лица. В римском праве она находилась в зачаточном состоянии, в праве каноническом получила свое полное выражение. Поводом стал вопрос о возможности отлучения от церкви корпорации.
4) Появление в области юридических лиц понятия благотворительных учреждений – piae causae - (опять же они были только в зачаточном состоянии в римском праве)
5) Поощрение утверждения принципа наследования по завещанию, свободы завещаний, поскольку завещатели считали своим долгом завещать нечто церкви. Именно в каноническом праве появляется фигура исполнителя завещания.
6) Принцип письменности доказательств и письменной фиксации прав. В средневековых судах в условиях повальной неграмотности основную роль играли свидетельские показания и ссылки на давность осуществления права. Церкви и монастыри сначала завели специальные папки, в которых они подшивали вместе копии документов совершенных в их пользу, но также книги фиксации передачи правового титула, в которые входили в форме регистра оригинальные отметки о передачах титула на землю. Таким путем они хотели обезопасить себя от захватов. Впоследствии этот принцип письменной фиксации в сочетании со свойственной германскому обычному праву публичностью передачи владения и презумпцией совпадения владения и права на него привел к появлению в средневековой Германии реестров прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которых римское право не знало. Это сыграло очень большую роль, так как эта особенность пережила период рецепции римского права и дожила до эпохи кодификаций. В результате концепция вещных прав изменилась очень сильно по сравнению с той моделью, какую мы находим в римском праве.
7) Серьезную эволюцию претерпел в каноническом праве римский институт приобретательной давности. Совсем отвергнуть давность церковь не могла, так как для средневекового права это был структурообразующий институт. Однако каноническое право постаралось дать ему иное догматическое основание, чтобы его “морализировать”, поскольку римское обоснование – “давность служит для того, чтобы положить конец тяжбам” - представлялось аморальным.