1 января 1900 г. Уложение вступило в силу Уложение состоит из 2385 статей и распадается, в соответствии с системой учебников пандектного права (в которых, однако,
вещное право стояло на втором месте), на 5 книг: общая часть,
обязательственное право, вещное право, семейное право, наследственное право. Добавленная комиссией 6-я книга — “применение
иностранных законов”, состоявшая всего из 30 статей, была перенесена союзным советом во вводный закон: международное частное право.
Книги делятся на разделы, некоторые разделы — на титулы, титулы на статьи (параграфы). Заголовки составляют часть закона и при толковании должны быть приняты во внимание. Некоторые титулы, кроме того, разделены еще на рубрики, а эти последние, в свою очередь, — на подрубрики (так, например, титул “Юридические лица”).
Историческая школа юристов как реакция на кодификации естественного права и формирование “пандектного права” в Германии.
Формирование немецкой пандектистики означало скорее разрыв с традицией usus modernus Pandectarum в ius commune, чем ее развитие. В пандектистике было 2 фундаментальных отличия от предшествующей традиции:
1) Тенденция “назад к источникам”, то есть возврат к классическому римскому праву и отказ от всех тех изменений и интерпретаций, которые внесло в римское право его применение в период рецепции. Стимул этому процессу дало обнаружение в 1916 г. текста Институций Гая.
По замечанию Гельмута Коинга, это отношение представляется странным, имея в виду общую философию “исторической школы”. Но это была позиция Савиньи и его последователей. В результате, например: если в средневековом праве со времен глоссаторов нормы о погасительной и приобретательной давности рассматривались как единый институт, и так было принято считать и в каноническом праве, и в кодексах естественного права, Савиньи буквально в нескольких предложениях порвал с этой теорией, таким образом дезавуировав традицию, которая существовала уже более 600 лет. Он доказал, что это всего лишь ошибочная интерпретация римских текстов.
Такая позиция имела далеко идущие последствия, возродив в догматике частного права те подходы, которые были менее прагматичны, чем те изменения, которые накопились в доктрине римско-канонического права, и которые хотя и были искажением норм римского права, но, тем не менее, больше отвечали жизненным потребностям. Вот примеры:
1) Закон Аквилия опять потерял значение основания для генерального деликтного иска. Его применение было сведено к тем случаям, в которых он применялся в Юстиниановом праве. Сейчас уже хорошо известно, что сделала французская юриспруденция с общим деликтным иском, вытекающим из ст. 1382 Code Civil. (Исторической базой этой статьи стало расширенное толкование закона Аквилия в ius commune). Во Франции под эту статью подвели и случаи недобросовестной конкуренции, и защиту личных нематериальных интересов. В Германии торжество исторической школы блокировало это развитие.
2) иск de in rem verso опять утратил статус генерального иска об истребовании убытков, понесенных ввиду неосновательного обогащения другого лица. Это понятие было сужено до случаев описанных в Дигестах и Кодексе. То есть для Пандектистов проблема неосновательного обогащения свелась только к “кондикциям”. (Между тем в Италии этот иск для истребования неосновательного обогащения во всех случаях удержался, а во Франции несмотря на влияние пандектистики опять вернул себе в доктрине тот же статус в 1892 г.) Современные компаративисты опять используют понятие неосновательного обогащения в его более широком смысле.
3) На базе текста Гая (Inst.IV.48) пандектисты пришли к выводу, что римское право знало обязательства только в том случае, если затронуты экономические интересы. Соответственно личные нематериальные интересы не могут защищаться обязательственным правом. Эта доктрина затруднила в Германии защиту личных нематериальных интересов, таких как право на тайну личной жизни, или т.н. droit moral автора.
4) В отношении цессии прав из договора идея “возврата к источникам” обернулась возвратом к древнеримским фигурам procuratio in rem suam и actio utilis, вместо допущения прямой цессии.
Конечно, были и исключения. Так, лично Савиньи признавал допустимость неизвестного римскому праву прямого представительства, а его теория абстрактности традиции имела мало оснований в римских источниках, но была обусловлена желанием потрафить нуждам оборота. Часто пандектисты сознательно шли на расширительное толкование римских текстов (пример из Дернбурга с предоставлением содержания). Почему в одних случаях пандектисты обращались с источниками римского права весьма вольно, а в других отвергали вполне рациональные изменения, которые шли в разрез с римским правом – сказать трудно. Можно было бы предположить, что благодаря пестроте римских текстов, наличию в них противоречивых решений пандектисты просто могли ошибаться, пытаясь извлечь из римских тестов “чистое римское право”. Однако этому противоречит тот факт, что все рациональные изменения римского права в ius commune опирались как раз на те немногочисленные решения, которые содержались в римских текстах, и которые заключали в себе тенденцию прогрессивного развития данного института (пример с договорами в пользу третьего лица). При этом такого рода решения обычно встречались лишь в практике поздней римской Империи. Чтобы доказать их неправильность, пандектисты в совершенстве освоили технику исторического анализа текста, чтобы выявлять с уверенностью решения свойственные именно классическому римскому праву. В таком случае трудно заподозрить их в ошибках. Таким образом, общий критерий пока отсутствует.
Вторым следствием лозунга “назад к источникам” стало то, что Пандектисты исключили из своего рассмотрения многие новые институты и даже подотрасли права, ставшие в Средние века частью ius commune. Это все институты торгового права, векселя, фигура исполнителя завещания и т.п. Эти предметы стали областью родившегося тогда параллельно пандектистике торгового права и “Немецкого частного права”. Последнее появилось благодаря систематизации с использованием того же метода пандектистов материалов немецкого обычного права. В целом результатом подобного отношения стало то, что пандектистика держалась в стороне от таких актуальных проблем 19-го века, как патентное право и авторское право. В то время как ius commune всегда стремилось быть универсальным правом, включая все аспекты права, пандектистика напротив ограничила себя определенными областями частного права, которые на тот момент все еще регулировались римским правом.
2) Однако главным в пандектистике стало не то, что для обоснования своих положений она постоянно обращалась к казуистике римского права, а то, что она выработала особый метод. Суть этого метода состоит в восприятии права как науки, которая наравне с науками о природе изучает объективно существующие законы. Пандектисты не просто выводили из казуистики Дигест модели аргументации, как это делали средневековые юристы, или общие принципы, как это делали представители школы естественного права. На базе римской казуистики они формулировали общие и специальные нормы, которые они объединяли в логически непротиворечивую иерархически построенную систему. Они делили право на систему из двух уровней. 1) Первый уровень составляют отдельные нормы. 2) Однако каждая из них принадлежит к образованию второго уровня – “правовому институту” (Rechtsinstitut). В качестве институтов выступают, например, – вещные права, брак, семья и т.п. Отдельные нормы должны интерпретироваться через призму того института, к которому они относятся. Также, возможные пробелы в праве можно заполнить, обратившись к сущности того института, о котором идет речь. Все вместе институты образуют систему права.
Для пандектистов система права, которая служит для его понимания и интерпретации, это не просто определенный способ изложения правового материала. Система – база “юридической науки”. По идее, не может быть никакой корректной правовой аргументации, не опирающейся на систему права как таковую. В принципе здесь проявляется влияние школы естественного права, поскольку идея “института права” в пандектистике и его логической обусловленности системой права очень похоже на то, что деятели школы естественного права именовали “природа вещей” (Natur der Sache).
От нее же они позаимствовали воззрение, согласно которому право регулирует сосуществование свободных и равных индивидов.
Несмотря на программу исторической школы и значительный личный вклад ее членов в изучение истории права, большая часть ее усилий была посвящена именно конструированию науки частного права. Она получила название пандектистики, названной так из-за типичных названий учебников этого направления, называвшихся так вслед за Пандектами Юстиниана. Программное оправдание этого метода было дано Пухтой, когда он, перекликаясь с идеями, высказанными Савиньи в полемике с Тибо, назвал свой век временем “научности” правовых исследований, и признал лишь за научно образованными юристами исключительное право применять и развивать право. Также именно Пухта выявлял новые нормы права посредством “развития” логических понятий и таким образом легитимизировал “изобретательную юриспруденцию понятий” (Begriffsjurisprudenz).
Основным понятием была концепция права как позитивной науки, в которой нормы права и то, как их надо применять, выводились исключительно из системы, понятий, и доктринальных принципов. Внеправовым ценностям или целям, будь то религиозным, социальным, или научным было отказано в праве творить или изменять право. “Соображения этики, политики или политической экономии не являются делом юриста как такового”; так говорил Виндшейд, один из главных представителей позитивизма, в 1884 г., хотя он таким образом не имел в виду запретить такие размышления законодателю, будучи сам членом Первой Комиссии по BGB. Этическая база для такой позиции была заимствована Савиньи и его современниками из теории права Канта, согласно которой правовой порядок имеет “независимое существование”, поскольку его функция состоит не в том, чтобы предписывать этически оправданное поведение, но в том, чтобы делать его возможным.
Важно отграничивать позитивизм правоведения 19-го века от иных ответвлений позитивизма.
С одной стороны – от текстуального позитивизма статутного права, который несмотря на постоянные и обоснованные нападки остался доминирующим принципом практикующих юристов, а именно, что все право исходит от государства-законодателя, существует только по его команде, и всецело выражено в тексте законов.
И с другой стороны – от общенаучного позитивизма, который в середине века Огюст Конт попытался поднять до уровня философии, а на самом деле псевдорелигии. Он держался того взгляда, что мир можно объяснить только с помощью научного наблюдения и сравнения фактов, физических, социальных и психологических. Позитивная наука права имела только одно общее с этими другими позитивизмами, и это только на ее заключительных этапах, а именно то, что она отвергла какое бы то ни было метафизическое оправдание, и рассматривала себя как полностью независимую дисциплину. По этой причине ее с ними не следует смешивать, и даже сравнивать. Юридический позитивизм это юридический формализм, как это показывают обстоятельства его рождения в 19 в.
Конечно, на практике юридический позитивизм не ограничивался добыванием своих норм только посредством аксиоматических умозаключений из системы и составляющих ее понятий. Он постоянно прибегал к невыводимым из системы традиционным нормам, к индуктивным умозаключениям, аналогии закона, “природе данного случая”, “особым характерным чертам правоотношения”, или к “изобретательному конструированию”, (то есть к созданию доктрин, которые римскими юристами лишь неосознанно имелись в виду, но логически вытекают из тех понятий которыми они оперируют и тех решений, которые они предлагают). Таким образом в действительности пандектистика прибегала ко всей той “сокровищнице” принципов, которую Швейцарский кодекс в ст.1 II называет “принятая доктрина и традиция”.)
Однако, тот факт, что с теоретической точки зрения (то есть в идеале) юридический позитивизм выводил свои нормы исключительно из системы, понятий, и научных принципов своего рода, имел ряд важных выводов:
Вывод А) Первый вывод состоит в том, что правовая система это по необходимости замкнутая система институтов и норм, независимых от социальной реальности тех отношений, которые подчинены этим нормам и институтам. Конструирование такой замкнутой и последовательной системы было главной целью и заметным достижением возрождения правоведения около 1800 г. После этого эти институты во все возрастающей степени отрывались от своих корней в социальной жизни. При таком допущении все, что требовалось для того, чтобы принять правильное решение в любом случае это логическая операция по подведению конкретного случая под гипотетическое судебное решение, содержащееся в общем доктринальном принципе (и имплицитно также в понятиях науки права). Однако, для того, чтобы получившееся таким образом решение было одобрено, требуется еще одно допущение.
Это второе допущение состоит в том, что правовые понятия (такие как личное право, вещное право, акцессорная природа залога, эластичность права собственности) должны были обладать прямой реальностью, то есть быть такими же, как понятия “константов природы” (constants of nature) в сегодняшней физике, которым приписывается структура реальности (скорость света, квант Планка). Они представлялись непосредственными проявлениями имеющих непреходящее значение теорем юридической справедливости, так что их логическое применение, наподобие правил механики или правильной формулы физики, неизбежно ведет к правильному, а значит справедливому решению. Предпосылка этого метода состоит в том, что если некое научное правило концептуально логично, и соответствует системе, то оно должно быть правильным. (Это соответствует платоновскому понятию идеи и их познания в реальном мире). Самая крайняя форма юриспруденции понятий, т.н. “естественно-исторический метод”, ведет к серьезному убеждению в том, что права и правовые ситуации действительно существуют, являются реальными вещами, чье существование подчиняется законам физической природы. Таким образом, они описываются как непроницаемые или непроходимые (если А здесь, то В не может быть здесь в то же самое время), или ограниченные временем и пространством (право не может существовать в А и В одновременно, но должно быть или в А, или в В,; однажды уничтоженное право не может быть уничтожено опять), или эластичные (собственность освобожденная от обременений восстанавливается в полном объеме) (хорошими примерами также являются – рассмотрение проблемы того, возможно ли, чтобы сделка ничтожная ab initio, например на основании недееспособности, была аннулирована путем расторжения, также вопрос об исцелении ничтожной сделки.
Такая форма концептуальной юриспруденции, в конце концов теряет из виду тот факт, что правовые нормы и понятия являются нормами или комплексами норм, но не сущностями с реальным существованием.
Вопрос состоит в том, передают ли речевые формы, которые повторяются в юридическом жаргоне многих различных веков и культур, существующие идеи, которые отражают базовые реальные отношения, или же наш способ видеть и говорить о правовых вопросах по необходимости связан со способом, которым мы, люди, смотрим на вещи окружающего мира и обсуждаем его, так что когда мы обсуждаем право, нам не может помочь использование фраз, приспособленных для описания природных фактов и процессов.
Отвечая на этот вопрос, следует сделать различие. Логическое соответствие утверждений, которой требует не только юриспруденция понятий, но и все науки (например, правило недопустимости противоречия собственному утверждению или правило об исключении среднего) является необходимым, и следовательно действительным условием правильности, а значит, справедливости. Если игнорируются эти правила классической логики, просто невозможны правильные суждения о чем бы то ни было. Напротив, если мы определяем отношения долженствования в мире права средствами “натуралистического метода”, мы просто уподобляем их отношениям между вещами и событиями окружающего мира. Поскольку такие процедуры неверифицируемы, эти картины естественно-исторического порядка не могут восприниматься как утверждения, истинные или ложные, о содержании правовых норм, но скорее как метафоры, которые могут помочь нам отыскать (выдумать) плодотворное решение.
Креативный потенциал таких метафор лежит не в овеществлении ими правовых понятий, или атрибуции им качества реальных вещей, но в придумывании, представлении и оправдании предложенных решений.
Вывод b) Система позитивной юридической науки в одно и то же время изолирована и интегрирована: ее главная идея в том, что она свободна от пробелов. Эта идея продолжала быть характерной чертой научного позитивизма, возможно относящейся к утверждению, что математика способна ответить на любой значимый вопрос, но с ней пришлось расстаться когда пришел текстуальный позитивизм, поскольку кодексы явно и неопровержимо неполны. Однако, она сохранила некоторое значение для разрешения вопроса о том, является ли правовая наука злободневной и открытой или аксиоматической и закрытой.) Хотя сами нормы права могут содержать пробелы, но наличие системы и пирамиды понятий позволяет закрывать эти лакуны путем “изобретательного конструирования”. Именно поэтому наука права постоянно уточняет свои понятия и прилаживает до тех пор, пока они не войдут в систему. Как только ученые достигли этого, любой мыслимый случай может быть подведен под доктрину, принцип, или понятие. Более того, это все, что требуется. Деятельность судьи сводится к логическому процессу правильной квалификации конкретного случая через призму существующих норм. Тогдашние критики позитивизма, презрительно называли таких судей ‘машинами’, заставляя вспомнить о компьютерах наших дней. Даже если есть очевидный пробел в праве, судья не властен его восполнить, и если кажется, что он поступает именно так, то на самом деле он лишь вытаскивает на свет божий то решение, которое уже латентно существовало в системе.
Сегодня представление о беспробельности права больше не принято. Критика в основном была направлена на “текстуальный позитивизм”, его позднюю форму, поскольку наличие лакун в статутном праве невозможно отрицать. Однако, если принять во внимание также неписаное право (которому текстуальные позитивисты только нехотя позволили существовать), и принять за данность, что всякое решение базируется на праве, даже в случае полностью новом и невиданном, тогда по определению правовая система в целом свободна от лакун. Единственно существенная критика в отношении общего позитивизма состоит в том, что при установлении того, что есть право, позитивисты принимают во внимание лишь юридические и логические соображения, не обращая внимания на соображения справедливости, которые не могут быть логично вписаны в систему. На это есть 2 ответа: 1-й состоит в том, что любая истинная “юриспруденция понятий” имеет в своем арсенале индуктивные процедуры, которые позволяют принимать во внимание факты реальной жизни. Во-вторых, цель твердой привязки судьи к доктрине в условиях, когда нет никакого кодекса, точно состоит в том, чтобы обеспечить его нейтральность, а также предсказуемость и обоснованность его решений. Хорошие позитивисты всегда знали, что отсутствие лакун в праве – это фикция, но принимали эту фикцию по политическим соображениям.
Ученый юридический позитивизм 19-го века отличают от других позитивистских правовых культур, равно свободных от явного обсуждения метафизических или социальных ориентиров, его процедура конструирования норм и понятий, и его доктрина квалификации конкретных казусов через призму системы позитивного права. Так, глоссаторы и комментаторы основывали свои решения на авторитете текстов Corpus Iuris (или Глоссы), на communis opinio doctorum, на экзегетических фигурациях. Английские юристы common law – на традиции и прецеденте (который зависит от критериев сходства и различия). Римские юристы в поддержку своих решений опирались не только на auctoritas iurisconsultum и ius receptum, но также заимствовали аргументы из природы рассматриваемого случая и использовали аргументы “естественно-исторические”. Вот что они прямо отрицали, так это создание решений (ius) посредством подведения под общие нормы или заключения, выводимые из понятий более высокой степени абстрактности. В таких правовых системах понятие беспробельности совершенно противоречило бы пониманию юристами права и его социальной функции.
Однако, ученый юридический позитивизм подобен только что упомянутым правопорядкам в своем противостоянии всем видам “естественно-правового мышления”, которое оценивает писаное и неписаное право по мерке общих и самостоятельных заповедей предполагаемой общественной этики, не только позитивно установленных. Но позитивизм также в оппозиции великому множеству донаучных концепций права, которые выводят свои решения из традиции, социальной практики, образа жизни, или интуитивных убеждений людей. Наконец, он противостоит юридическому натурализму, который видит в праве инструмент планирования для достижения экономических, социальных или политических целей индивидов, групп, или общества в целом, которые согласованно определяют, чем же должно быть общество.
Идея связать судью с учениями правоведения соответствует образовательному идеалу позитивизма. Как всякая философия права, юридический позитивизм имел определенную программу правового образования, и обучения юристов, и несмотря на все кризисы, именно этот взгляд на юридическое образование принят до сих пор. Прежде чем юрист-неофит увидит практику, содержание его университетского курса будет ему представлено его профессором, после исторического введения, в систематическом порядке и со строго согласованными понятиями. Его единственная задача в применении этого права на семинарах – не к действительным тяжбам, или даже к документам какой-то действительной тяжбы, но к гипотетическим случаям, лишенным большей части фактов – состоит в том, чтобы правильно квалифицировать этот случай в терминах подходящего правопритязания (quails sit actio).
II. Научный позитивизм и правовая политика.
1. Социально-политические сдвиги последнего столетия и сопутствующие идеологические заявления до неузнаваемости изменили общественную роль научного позитивизма. Век социального и идеологического конфликта не испытывал симпатии в отношении юриспруденции, которая принципиально не принимала во внимание “соображения политики, общества или политической экономии”. Формализм неизбежно вызывал атаки со стороны социального и политического натурализма. (Даже учитывая долгое влияние формалистического идеала, удивительно как, за исключением последователей натуралистических течений от Иеринга через школу свободного права к юриспруденции интересов, ученые немецкого частного права игнорировали вопрос моральных, социальных и политических условий принятия решений. Этот вопрос был оставлен социологам и социальным критикам. Американское и Скандинавское правоведение весьма отличалось в этом отношении.)
Сегодня люди забывают о том, что юридический позитивизм сам по себе содержал ценностные суждения относительно политики и социальной этики. Его позиция точно отражала конституционную роль судебной системы в Rechtsstaat (государство под управлением права) 19-го века. После коллапса старых традиционалистских идей юстиции, в конечном счете религиозного происхождения, позитивное право вынуждено было поддержать правосудие. Однако, ситуация которая сделала это необходимым, не была выявлена основателями позитивизма. Если судьи ответственны только перед собой, лучше сделать их нейтральными, и нейтралитет, в крайнем случае, может послужить субститутом критерия справедливости. В буржуазном правопорядке государство устраняется от использования своей власти в сфере действия частного права. Такое самоограничение с необходимостью предполагает, что судьи тоже устраняются от использования власти. Когда господство права связывало судейский корпус с установленными и способными быть продемонстрированными принципами права, идентифицированными учеными и одобренными общественным мнением, сфера права сохранялась свободной от игры социальных и экономических интересов, управляемый конфликт которых является функциональным принципом свободного общества. Позитивизм установил для такого общества правила игры, то есть разрешение конфликтов посредством формальных правил, скорее чем проявлением власти. В то время, когда люди больше не имели общего понятия права это представляло собой правосудие. Конечно, это отражает типичный конституционный компромисс между между государством и обществом.
В плюралистическом обществе компромисс взывает к формальным правилам позитивного права, и их строгое применение служит принципам правосудия в Rechtsstaat – разделение властей, независимость суда, и судебные решения по праву (как оно установлено законодательными органами или правоведением).
Многие люди сейчас думают о юридическом позитивизме плохо. Этот взгляд требует некоторой корректировки. Надо различать позитивное правоведение от позитивистского отношения к текстам законодательства. Конечно, это только в том случае, если позитивная наука права отказывается быть служанкой законодательства. С другой стороны, использование автономных норм права для разрешения социальных конфликтов всегда было особым вкладом европейских юристов, и оно дало Западному миру его базовый, неизменно легалистский характер. Пандектистское учение смогло сделать это, поскольку его базовые понятия были основаны на независимой этике долга и свободы, и согласовывались с моральным сознанием большинства людей того времени. По этой причине оно смогло неплохо справиться с великими потрясениями Индустриальной Революции начиная с середины века, и установить некую видимость порядка вплоть до европейского кризиса 1914 г. Однако, как и буржуазное государство которому оно служило, в долгосрочной перспективе оно удостоверило невозможность идти в ногу с экономическим развитием и общественным сознанием в более поздней части этого века.
III. Распространение пандектизма в Европе.
1. В Германии пандектизм также имел особую миссию в национальной политике. Он гарантировал, что правовая доктрина, юридическое образование, и ученая юриспруденция были единообразны на всей этой земле, не только там, где действовало ius commune, но также во многих различных правопорядках, которые продолжали существовать в Германской Конфедерации и в первые дни Империи Бисмарка. По этой причине он предвосхитил правовое единство, которое предстояло обеспечить BGB, в то же время стимулируя гораздо большую интеллектуальную свободу и продуктивность. Кодексы 19-го века, от Общегерманского Коммерческого Кодекса через имперские законы о правосудии (Reichsjustizgesetze) вплоть до самого BGB являются поистине продуктом этой обновленной юридической науки. Как предсказывал Савиньи в своем споре с Тибо, она сделал Германию готовой к кодификации, и этим выковала связующие нити немецкого единства, невидимые, но сильные.
2. Пандектизм быстро распространялся. Обе ветви исторической школы принесли плоды в Швейцарии, хотя ее правоведение всегда удерживало местный аромат. Кодекс Частного Права для Цюриха Блюнчли (1853-6), Кодекс Обязательств 1887 г. и даже великолепный Гражданский Кодекс Ойгена Хубера (Eugen Huber) 1907 (1911) все еще основательно пропитаны пандектизмом, хотя они не столь абстрактны. В самом деле этот Гражданский Кодекс возможно самое зрелое произведение зак-ва, которое он породил. В Австрии историческая школа пустила корни позднее, после реформ Тана и Гогенштейна (Thun and Hohenstein), когда работа of Hasenцhrl, Unger, Exner и их последователей в применении его к ABGB дала очень интересные результаты. Но даже вне ареала немецкого языка и культуры пандектизм очень скоро оказал воздействие. Его метод и система стали доминировать в Венгрии и юго-восточной Европе, особенно в Греции. В старой сердцевине европейского правоведения его эффект был даже больше. В Бельгию его принес ученик Савиньи Warnkцnig. В Италии он внес вклад в блестящий ренессанс романистической доктрины и истории римского права, который имел место после того как было достигнуто национальное единство в 1861 – 70 г. Во Франции его влияние было слабее, но ему удалось пережить столкновение между этими нациями в 1870 г. Россия и Скандинавия (реально лишь Дания, поскольку нордические национальные романтики противостояли римскому праву по тем же основаниям, что и германисты в Германии) были им затронуты в основном в области методологии, однако через доктрину пандектизм оказал влияние и на судебную практику. Он даже достиг Англии, которая хотя и играла свою роль в интеллектуальных движениях в Европе, неуклонно отказывалась импортировать континентальные юридические методы даже с позднего Средневековья. Как только кодексы и законы выработанные в центральной Европе начали пробиваться на Ближний и Дальний Восток и в Латинскую Америку, стало возможно добавить германское правовое семейство к англо-саксонскому и французскому семействам.
IV. Представители пандектизма.
1.Пандектная теория имела такой интеллектуальный потенциал, а ее зачинатели – такие достижения, что более поздние представители этого течения могли создавать выдающиеся труды, даже не обладая такими дарованиями, как их предшественники. По этой причине трудно сделать выбор основных пандектистов. Тем не менее в поколении последовавшем за Пухтой по характеру и воздействию можно выделить следующих.
Вангеров (1808 – 70) отмечен своими вызвавшими широко распространенное восхищение лекциями в Гейдельберге и Пандектами неоднократно переизданными. На русском не издавался.
Алоиз Бринц из Мюнхена (1820 -87) был одним из ведущих знатоков доктрины немецкого частного права, человеком очень оригинальным и обладавшим творческим воображением, а равно проникающим интеллектом. На русском не издавался
Ernst Immanuel Bekker (1827 - 1916) был ученым католических интересов, сливавшим их с юридическими идеями. К концу этого периода мы можем добавить
Регельсбергера (1827 – 1916, в Геттингене с 1892 г.), за зрелость его подхода и остроту восприятия. На русском издана общая часть.
Arndts (1822 - 80) был юрист с трезвым и ясным взглядом, чьи Пандекты (1852) вышли в 14 изданиях, и который в шутливой форме сказал Иерингу, что он провалил вступтельный экзамен на Концептуальные Небеса поскольку его взгляды были “были недостаточно теоретичны; он уступал потребностям практической жизни в ущерб чистоте своей теории”. На русском не издавался (хотя один из лучших учебников пандект)
Генрих Дернбург (1829-1907, в Берлине с 1873 г.) возможно был еще большим прагматиком в своем понимании права и чувстве требований жизни. Он применил пандектный метод к частному праву в ALR, развитие которого историческая школа отдала практикам, и его пандекты демонстрируют, в каком близком соприкосновении с жизнью мог оставаться позитивизм, и как он на своем языке мог воспринять и продвинуть вперед нужды практики.
2.Выдающейся даже среди них фигурой является Бернгард Виндшейд (1817 - 92), из-за его огромного воздействия на судебную практику и законодательство его времени. Виндшейд родился в Дюссельдорфе, и под влиянием Савиньи оставил филологию для того, чтобы заняться правом. Он стал дипломированным специалистом в Бонне, после того как защитил диссертацию на тему французского права в Рейнской области, и стал профессором в Базеле в 1847. В 1852 г. он переехал в Грейсвальд (где началась его дружба на всю жизнь с Иерингом), а отсюда в Мюнхен в 1858 г. В 1871 он переехал в Гейдельберг, а в 1875 – в Лейпциг. С 1880 по 1883 он был членом 1-ой комиссии по составлению BGB. Его важными работами являются: Die Lehre des rцmischen Rechts von der Voraussetzung (Учение о подразумеваемом условии в римском праве), попытка вмонтировать clausula rebus sic stantibus в волевую теорию пандектизма. Die actio des rцmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts (1856). – “ actio римского гражданского права с точки зрения сегодняшнего права”, - об истоках современного понятия материально-правового притязания (Anspruch).
Однако, самая важная работа Виндшейда это Пандекты. (с 1862 г., 7-ое изд. Последнее подготовленное им самим – 1891). Практики быстро приняли их как главный научный авторитет. Их выдающееся влияние объясняется тем обстоятельством, что за отсутствием кодекса научные учебники были последним интеллектуальным судом в ius commune. Только с появлением кодекса учебники в этой роли уступили место большим комментариям. Далее, в Германской Конфедерации отсутствовал центральный верховный суд по частно-правовым спорам, хотя некоторые из Ober gerichte отличались высокими интеллектуальными качествами. Таким образом успешный учебник Пандект имел весь тот авторитет, который ныне разделен между Кодексом, решениями высших судебных инстанций, большими комментариями и учебниками.
Наделенный своими практическими функциями, учебник должен был предложить всеобъемлющую и хорошо интегрированную доктрину, которая включала бы в себя и оценивала все принятые доктрины, но при этом твердо исключала бы любое параллельное соприкосновение с антикварными вопросами и описание материала источников. Виндшейд соответствовал всем этим требованиям: он добросовестно инвентаризировал все что было релевантно, создал из традиционного материала неоспоримо целостную и закрытую систему, расположил результаты этой работы в упорядоченном виде, и представил веское суждение в выборе практических решений. Таким образом когда Пандектизм подошел к концу, он создал Summa частного права (имеется в виду великий Комментарий Ульпиана и Glossa Ordinaria), великая слава которой возвестила повсюду значение учения пандектного права. В самой Германии это привело к приглашению Виндшейда в 1-ую комиссию по созданию BGB, и его влияние на нее было существенным.