Судебный прецедент в России как источник права не признается (со временем может признаваться). Отечественный законодатель расценивает судебную практику в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. В России по вопросам судебной практики предоставлено право давать разъяснения Верховному Суду, Высшему Арбитражному Суду. Эти разъяснения имеют рекомендательный характер.
Ст. 1191 ГК РФ суд руководствуется практикой применения при установлении содержания иностранного права.
Правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в законотворческих полномочиях. Не в создании новых норм права, а в выявлении действующего права и формулировки его как системы юридически обязательных предписаний. Судебное усмотрение опирается на признанные общественным сознанием правила поведения в качестве обязательных предписаний. В МЧП судебная практика заключается:
- в восполнении пробелов в правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом,
- квалификация юридических понятий,
- установление критерия наиболее тесной связи.
Судебный прецедент (лат. praecedens – идущий впереди, предшествующий)– ранее вынесенное решение суда, на основании которого выносится другое судебное решение по делам аналогичного характера. Судебное решение должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. В настоящее время действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Европейским Судом. Решения этого суда обязательны для государств членов ЕС, судебные органы членов ЕС не в праве принимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.
Прецедентное право – совокупность норм, сформулированных в решении суда. В качестве источника в странах англосаксонской правовой системы США, Великобритания, Новая Зеландия, Австралия, Канада, Индия, ЮАР.
Наиболее известный сборник прецедентов по коллизионному праву – Курс Дайси Великобритании, в США «Свод законов о конфликте законов» 1934, 1971г.
Признание судебной практики и в странах континентальной правовой системы Франция, Германия – является источником.
Не всё решение является прецедентом, а только его определенная часть. Рациональная часть судебного решения – судебный прецедент в Англии. При использовании судебного решения как источника права, обязательным для судов является не все решение или приговор, а только правовая позиция судьи, на основе которой выносится решение. Каждое судебное решение содержит следующие составные части.
- Установление существенных фактов дела, прямых и производных.
- Изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств.
- Вывод судьи, основанный на двух первых частях. (Вводная, описательная, мотивировочная, резолютивная. В России апелляционная, кассационная инстанция.)
Для самих сторон и заинтересованных лиц 3-я часть является основной, так как окончательно устанавливает их права и обязанности в отношении оснований дела. Однако с точки зрения доктрины прецедента наиболее существенным элементом в решении является часть 2-я. Это и есть суть дела. Остальная часть решения есть «попутно сказанное», и она не является обязательной для судей.
В Англии решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. В судебном прецеденте содержится особый элемент сущность решения, который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Рациональная часть определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение».
В Новой Зеландии система общего права остается важным и самостоятельным источником права. Решения вышестоящих новозеландских судов имеют силу обязательного прецедента для них самих и для всех нижестоящих судов. Новозеландские суды признают силу убеждающего прецедента за решениями, вынесенными высшими судебными инстанциями в Великобритании, Австралии, Канаде.
В Индии правилу прецедента придан официальный характер, которого он не имел даже в Англии. Суды склонны следовать даже непригодным для Индии английским прецедентам. Однако решения судей нейтрализуются принятием поправок к Конституции.
В США отказались от принципа жесткого прецедента: всем звеньям судебной системы предоставлена большая свобода действий, чем в Великобритании. Прецедент может быть создан не только высшими но и нижестоящими судебными инстанциям. Высшие суды отменяют неугодные прецеденты. Считается, что и Верховный суд не застрахован от ошибки, поэтому предпочтительнее выносить гибкие судебные решения.
Судебный прецедент по англо-американскому праву может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим действительности.
В странах континентальной правовой системы судьи применяют гибкие методы толкования закона. Судебные решения в Германии, Греции, Италии, Швейцарии, Швеции содержат ссылки на предыдущие решения.
Во Франции судебная практика Конституционного совета рассматривается в качестве источника конституционных норм. Конституционные судьи меняют ее развитие по своему усмотрению.
В развитии права ФРГ также огромную роль играет судебная практика. Если правило подтверждается постоянной судебной практикой и остается нормой обычая, оно должно применяться судами в таком качестве. Решения Федерального конституционного суда пользуются авторитетом: публикуются принципиальные решения Федерального административного суда.
В МЧП прецедент будет признаваться источником, когда коллизионная норма может отсылать к праву государства, в котором прецедент является основным источником права.
В системе романо-германского права закон стоит на первом месте, администрационные акты - на втором. Суда творить право не могут. Судебная практика - не явл. источником права. Обычаи - дополнительный источник права (субсидиарный). Частная практика кодифицирована. Кодексы утверждены, введены законом и поэтому обладают наиболее высокой властью в иерархии источников права.
Административные акты - формально стоят на втором месте, но их роль постоянно увеличивается и объем их более широк по сравнению с законами, потому что законодатель - лицо выборное, избирается на определенный срок, парламент существует в течение определенного срока, в парламенте существуют определенные течения, складываются определенным образом политические силы, поэтому акты не всегда быстро проходят рассмотрение в парламенте, поэтому во всех странах законодатель делегирует (передает) достаточно большую часть своих полномочий исполнительной власти. Поэтому делегированное законодательство - это объем административных актов, которые приняты в связи с делегированием полномочий исполнительной власти.
В ряде стран делегирование полномочий закреплено в конституции.
Например: Франция 38 статья Конституция “Ордонанс (акты правительства) имеют силу закона”.
Конечно, такие акты не должны противоречить конституции и законам.
Судебная практика - не источник права.
Например: Франция 5 статья ГК.
“Судья не должен выносить решение в виде общего постановления.”
4 статья “В случае неясности, недостаточности закона или его отсутствии судья не может отказать в правосудии. Под страхом уголовного преследования.”
Между ними противоречий нет, судья должен будет толковать законодательство вообще и определяет закон в частности, или искать аналогию закона, или прибегать к аналогии права вообще, или исходить из общих принципов права, но рассмотреть дело требуется обязательно.
Французская судебная практика сделала много, чтобы дополнить ФГК.
Если при создании ФГК отсутствовал институт страхования, то судебная практика выработала договор страхования, исходя из аналогии закона, применяя договор в пользу третьего лица.
ФГК не определял круг отношений, на который был рассчитан, т.е. не указывал, что эти отношения имущественные и лично неимущественные; судебная практика постепенно определила, какие отношения регулирует ГК.
Роль судебной практики велика.
Швейцария. ГК 1907 г.т дал самые широкие полномочия судьям. 1 статья “при отсутствии в законе соответствующего положения судья должен решить согласно обычному праву, т.е. по обычаю, а при отсутствии обычая согласно тем правилам, которые он установил бы, если бы был законодателем.”
Те правила, которые разрабатывает швейцарский судья, обязательны для применения всеми остальными судьями.
5. Доктрина (лат. doctrina – «учение, наука, обучение, образованность», или учение – научная, философская, политическая, религиозная или юридическая теория, система воззрений, руководящий теоретический или политический принцип.
По общему правилу любая доктрина делится на официальную, создаваемую на национальном уровне, и научную, создаваемую в университетах и иных профессорских объединениях.
Изначально доктрина являлась единственным источником международного публичного права, она выражалась в трудах Хуго Греция и других юристов, обосновывающих существование международного права с точки зрения естественно-правовой школы. Развитие позитивизма привело в конечном итоге к упадку доктрины, а затем – к переосмыслению роли доктрины в праве. В настоящее время в международном публичном праве доктрина является субсидиарным источником права, применение которого возможно лишь в особых обстоятельствах.
Международное частное право также признает доктрину в качестве источника права.
В национальном праве роль доктрины зависит от особенностей правовой системы, и национальной культуры. В России доктрина в качестве источника российского права официально не признается. Российский законодатель учитывает доктрину как источник МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.
Роль правовой доктрины проявляется в создании понятий, определений, которыми пользуется правотворческий орган. Судьи высших или международных судов, выражая своё особое мнение, зачастую ссылаются на труды известных правоведов. А в судебные заседания приглашают учёных-юристов для дачи экспертных заключений.
В правоприменительной практике доктрина международного частного права интегрирована в процесс установления судом применимого права, так и в осуществление квалификации понятий. Установление содержания применимого иностранного права – весьма сложная задача. Поэтому неслучайно законодательно определено, что при его установлении следует учитывать не только правоприменительную практику в соответствующем государстве, но и существующую в нем доктрину. Иными словами, закон предписывает судам и иным правоприменительным органам при установлении содержания норм иностранного права принимать во внимание доктрину и практику в соответствующем государстве (п. 1 ст. 1191 ГК РФ, п. 1 ст. 166 СК РФ, ч. 1 ст. 14 АПК РФ). Следует отметить, что законодательно говорится не о применении доктрины соответствующего государства, а об определении права этого государства с учетом его доктрины. Таким образом, доктрина дает ключ к пониманию права. В российском законодательстве в данном случае не уточняется, что следует понимать под доктриной.
Помимо этого, она выступает подчас и как дополнительный (субсидиарный) источник права. Теоретические исследования являются важнейшим источником знания для восполнении в порядке аналогии закона или аналогии права многочисленных пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международных лиц, международной подсудности, судебных доказательств, признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений.
Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с различным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных государств и необходимостью унификации такого регулирования с наличием в МЧП огромного количества пробелов – намного большее в других отраслях права. Основная функция доктрины как источник; – максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных.