Как Оптимизировать Зарплатные Налоги?
Заработная плата является существенной частью расходов бизнеса, а налоги с заработной платы составляют 43%: 13% - НДФЛ, 30% - взносы (ОПС - 22%, ОМС - 5,1%, ВНиМ - 2,9%), к тому же как зарплата, так и налоги с нее не уменьшают для организаций и ИП на ОСН, НДС к уплате (20%). Отсюда возникает понятное желание бизнеса снизить «зарплатные» налоги. Об этом знают и налоговые органы, используя комиссию по легализации налоговой базы для борьбы с серыми зарплатами.
В Письме ФНС от 25 июля 2017 г. N ЕД-4-15/14490@ «О работе комиссии по легализации налоговой базы и базы по страховым взносам» указывается, что целью работы комиссии является увеличение поступлений НДФЛ и страховых взносов в бюджет путем побуждения налогоплательщиков, к самостоятельному уточнению налоговых обязательств (естественно в сторону увеличения) и недопущению нарушений налогового законодательства в последующих периодах.
В частности, побуждают:
• Налогоплательщиков, имеющие низкую налоговую нагрузку по НДФЛ, уплачиваемому ИП.
• Налогоплательщиков - налоговых агентов по НДФЛ:
- имеющие задолженность по перечислению НДФЛ;
- снизившие поступления НДФЛ более чем на 10%;
- выплачивающие зарплату ниже среднего уровня по видам экономической деятельности в регионе.
• Плательщиков страховых взносов (СВ):
- имеющие задолженность по перечислению СВ;
- снизившие поступления СВ при постоянном количестве работников;
- снизившие численность работников в течение отчетного периода более чем на 30% по сравнению с предыдущим отчетным периодом.
Желание налоговиков «побуждать» бизнес должно учитываться при оптимизации зарплатных налогов, в частности рекомендуется избегать как резкого увеличения официальной заработной платы (что косвенно может свидетельствовать о ее конвертной выплате ранее), так и резкого снижения уплачиваемых страховых взносов при неизменности НДФЛ (что свидетельствует об агрессивном применении оптимизации «зарплатных» налогов в части осуществления работникам необлагаемых взносами выплат).
Не остаются в стороне от контроля за выплатой заработной платы и банки, так Методические рекомендации Банка России от 13 апреля 2016 г. № 10-МР предписывают банкам обращать внимание на низкий уровень НДФЛ своих клиентов, Методические рекомендации Банка России от 21.07.2017 N 18-МР – за выплатой зарплаты меньше прожиточного минимума и за отсутствие платежей по взносам.
Скорректировался и рынок труда: на некоторых работников оказала влияние пропаганда плюсов белой зарплаты со стороны ФНС, также наметилась и общая тенденция к повышению официальной части зарплаты у большинства работодателей (впрочем, во многом эффект был нивелирован заморозкой накопительной части пенсии, пенсионной реформой, повышением НДС и прекращением действия льготных ставок по взносам для части «упрощенцев»).
Теперь поговорим о существующих способах оптимизации зарплатных налогов.
Использование самозанятых.
Федеральным законом "О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима "Налог на профессиональный доход" в городе федерального значения Москве, в Московской и Калужской областях, а также в Республике Татарстан (Татарстан)", был введен новый налоговый режим. Законодатель постарался сделать его максимально неудобным для оптимизации налогов:
- во-первых, была установлена ставка 6% с дохода от реализации ИП и юр. лицам (что сопоставимо со ставкой УСН с базой доходы);
- во-вторых, доход ограничен 2,4 млн. рублей (на той же упрощенке ИП может получить до 150 млн. рублей);
- в-третьих, для возможностей применения налога были существенно сокращены возможные виды деятельности самозанятых, в частности установлен запрет на перепродажу товаров; реализацию подакцизных и маркированных товаров (напомним, что по планам правительства до 2024 года все потребительские товары будут маркированными); ведении посреднической деятельности (значит с самозанятыми нельзя заключать агентские договоры);
- в-четвертых, самозанятым запретили применять иные режимы налогообложения (что потенциально ставит вопрос об автоматическом переходе на ОСН самозанятого, утратившего право на применение налога на профессиональный доход);
- и пятое - самозанятым запретили выполнение услуг и работ по гражданско-правовым договорам, в которых заказчиком выступает текущий или бывший работодатель (если с момента увольнения самозанятого прошло меньше 2-х лет).
Тем не менее, основной плюс нового налога – отсутствие необходимости регистрироваться в качестве ИП и сдавать налоговые декларации, что позволило работодателям значительно легче агитировать работника на заключение не трудового договора, а гражданско-правового с самозанятым, без необходимости платить за него НДФЛ и взносы и с возможностью учесть затраты по нему в составе расходов. Если соискатель вакансии, ранее не был сотрудником работодателя (или работал неофициально) и его деятельность не подпадает под ограничения для использования налога на профессиональный доход, формально нарушений закона нет.
Что касается рисков – они точно такие же как и при заключении договора с ИП, вместо трудового, помноженные на возможный дополнительный контроль со стороны налоговиков, связанный с самой сутью эксперимента – посмотреть как новая система будет работать и как ее будут использовать (в том числе для оптимизации налогов).
Заключение договора с ИП.
Многочисленная отрицательная для налогоплательщиков судебная практика по переквалификации договоров с ИП в трудовые, а также обвинения в дроблении бизнеса, с использованием ИП на упрощенной системе налогообложения, дают бизнесу явный посыл – использование ИП должно проводиться точечно и взвешенно, обязательно иметь деловые цели (отличные от оптимизации налогов) и обеспечивать максимальную самостоятельность ИП (попутно отметим, что это что несет в себе риски утраты контроля над предпринимателем со стороны бенефициарных владельцев бизнеса).
Бездумная попытка перевести каждого сотрудника в ИП, попытка искусственно обособить единые или последовательные бизнес-процессы с помощью предпринимателей, а тем более их добровольно-принудительный перевод из сотрудников в ИП, ведет к налоговым доначислениям.
Например, единый бизнес с единым бизнес-процессом (охрана), пытаются раздробить на 4 ИП, применяющих УСН 6%:
Относительно небольшое доначисление (9 млн. рублей), обусловлено тем, что группа компаний не вышла за пределы лимитов по УСН (150 млн. рублей), в противном случае, на сумму сверх лимиты были бы доначислены НДС и налог на прибыль (Постановление АС Уральского округа от 03.08.2018 по делу А76-442/2017 (07.12.2018 г. отказано в передаче в ВС РФ).
Тем не менее, есть обширная положительная для налогоплательщиков практика по использованию ИП в группе компаний, например:
Бывшие директора магазинов торговой сети переводятся в ИП на УСН 6%, с ними заключаются договоры возмездного оказания услуг на выполнение услуг по обеспечению торгового процесса управляющими магазинами. По мнению налогового органа, функционал управляющих не изменился, а вся схема направлена на получение необоснованной налоговой выгода и доначисляют 71 млн. р.
Однако, налогоплательщик выигрывает: после передачи магазинов в управление ИП выросла их выручка, а расходы снизились; изменился функционал управляющих: в частности, они стали сами нанимать сотрудников (ранее – отдел кадров ритейлера). Это дало серьезный аргумент налогоплательщику: все допрошенные продавцы идентифицировали именно ИП как работодателей. Отметим, что заставить линейный персонал давать выгодные бенефициару показания по заранее согласованной легенде, в подавляющем числе случаев обречены на провал, отсюда вывод: структурирование бизнеса должно осуществляться таким образом, чтобы большинство сотрудников при допросах сказали правду, соответствующую реальным бизнес-процессам, но эта правда не должна дать суду сделать выводы о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
Отсутствие изменений поставщиков объяснялось особыми ценовыми условиями для сети магазинов, неизменность внешнего вида магазинов – корпоративным стандартом сети. И конечно правильные показания были даны самим ИП: работают самостоятельно, сами решили стать ИП, функционал свой знают (это говорит о правильном выборе кандидатов в ИП). Забавны дополнительные аргументы налогоплательщика о самостоятельности ИП – они на свои деньги купили микроволновки и чайники для сотрудников, улучшив их условия труда, а также осуществляли иные затраты по благоустройству магазина, которые ранее сеть не несла.
Не обошлось и без «косяков» – так все ИП обслуживались у единой консалтинговой бухгалтерской компании, которая, однако, не была аффилирована с сетевым магазином. (Решение АС города Москвы от 27.12.2018 по делу А40-253112/2017).
Вот еще пример положительного для налогоплательщика использования своего бывшего сотрудника в качестве ИП:
Несмотря на более низкую наценку для «своего» ИП, а также обналичивании ИП 106 млн. рублей, налогоплательщик доказал, что ИП действовал самостоятельно, организация-бывший работодатель не была его единственным контрагентом (очень важный аргумент!), а наценка была обусловлена объемом поставки и репутацией покупателя (Постановление 18 арбитражного апелляционного суда 27.11.2018 по делу А76-4195/2018).
Есть положительные решения при использовании ИП-бывших сотрудников в давальческой схеме: например, ООО на ОСН использовало целый ряд ИП, в том числе для реализации давальческой схемы: организация передала ИП не только сырье для производства, но и оборудование, которое находилось по тому же адресу, что и производство ООО.
Но у ИП свой штат, цех отдельный, работники знают у кого работают, переработчик-ИП изготавливал кондитерские изделия с высокой долей ручного труда, при этом так как продукт сезонный, если бы он изготавливался силами самой организации, она бы несла дополнительные расходы на волнообразный найм и увольнение сотрудников. Предоставлена оценка рентабельности (Постановление АС Поволжского округа по делу А12-33034/2017 от 11.09.2018).
В другом деле, по мнению налоговиков, ООО на ОСН создало формальный документооборот с ИП на УСН по давальческим договорам, для получения необоснованной налоговой выгоды и обналичивания денежных средств.
Но суд указал, что ИП реально закупали и передавали сырье ООО для переработки, несли платежи, «явно избыточные для реализации схемы». Нет доказательств того, что ИП осуществляли свою деятельность за счет ООО, в частности не доказана передача «стартового» капитала от ООО к ИП, для закупки ими первых партий сырья, для дальнейшей передачи по давальческому договору. Сотрудники и контрагенты знали ИП как самостоятельных предпринимателей (подтверждено показаниями 41 контрагента). Постановление АС Волго-Вятского округа по делу А31-6185/2015 от 15.05.2018 г.
Разновидность использования вместо сотрудников – предпринимателей, это ИП-управляющий:
Договор с ИП-управляющим в качестве единоличного исполнительного органа организации столь же притягателен, сколько и рискованный. Чаще всего суды признают отношения трудовыми (например, Определение ВС РФ от 25 мая 2018 г. N 303-КГ18-1430) и доначисляют как НДФЛ и взносы, так и снимают затраты на управления из расходов организации.
Наибольший риск – заключение договора управления «сам с собой», когда единственный учредитель заключает договор управления с ИП-управляющим, которым он и является; значительное завышение расходов на управление; отсутствие отчетов управляющего, неизменность его вознаграждения; отсутствие у ИП-управляющего договоров с иными контрагентами. Впрочем, заключение договора с ИП-управляющим – хороший механизм контроля и ответственности наемного топ-менеджера, возможные споры с которым будут решаться в арбитражном суде. При этом условия договора управления могут содержать такие санкции к нерадивому управляющему, которые не возможно предусмотреть в трудовом договоре (естественно, без злоупотреблений).
Ученический договор.
Позволяет не только эффективно экономить на взносах (со стипендии они не уплачиваются, только НДФЛ), но и повысить квалификацию сотрудников, привести обучение и итоговую аттестацию к единым стандартам. Плюс, отчисленный ученик может быть обязан возместить организации все расходы на его обучение. При этом договор можно заключать как с соискателями вакансии, так и с действующими сотрудниками.
Но есть и подводные камни: образовательная организация (или структурное подразделение самого налогоплательщика), должна иметь лицензию на образовательную деятельность (к слову, получить ее не сложно, при этом в настоящее время она не содержит приложения с перечнем образовательных программ, по которым можно проводить обучение).
Помимо этого для признания расходов необходимо чтобы обучались или работники организации или физические лица, заключившие с налогоплательщиком договоры, предусматривающие обязанность физического лица не позднее трех месяцев после окончания указанного обучения, оплаченного налогоплательщиком, заключить с ним трудовой договор и отработать у налогоплательщика не менее одного года. Если условия выполнены не будут – в расходы затраты на обучение будет поставить нельзя (п. 3 ст. 264 НК РФ). Например, Постановление 9 арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 по делу А40-234177/2016: учитывая то, что данные физические лица так и не заключили трудовой договор, не устроились и не состоят в штате ПАО «ВымпелКом», данные расходы нельзя отнести к экономически обоснованным, поскольку они не способны принести обществу доход.
И печальная новость для «упрощенцев» - им принять в расходы стипендии нельзя.
Социальные выплаты.
Способ оптимизации взносов базируется на Постановлении Президиума ВАС РФ от 14.05.2013 N 17744/12 по делу N А62-1345/2012 (по-прежнему широко используется судами):
Сам по себе факт наличия трудовых отношений между работодателем и его работниками не свидетельствует о том, что все выплаты, которые начисляются работникам, представляют собой оплату их труда.
В отличие от трудового договора, который в соответствии со статьями 15 и 16 Кодекса регулирует именно трудовые отношения, коллективный договор согласно статье 40 Кодекса регулирует социально-трудовые отношения.
Выплаты социального характера, основанные на коллективном договоре, не являющиеся стимулирующими, не зависящие от квалификации работников, сложности, качества, количества, условий выполнения самой работы, не являются оплатой труда работников (вознаграждением за труд), в том числе и потому, что не предусмотрены трудовыми договорами.
Таким образом, эти выплаты не являются объектом обложения страховыми взносами и не подлежат включению в базу для начисления страховых взносов.
Суды поддерживают самые разнообразные выплаты (приведем лишь некоторые из них):
- Оплата стоимости проезда к месту отпуска и обратно.
- Матпомощь молодым специалистам.
- Матпомощь в размере свыше 4000 руб., в том числе при вступлении в брак впервые, в связи с началом учебного года, в связи с тяжелым материальным положением.
- Дотации и компенсации на питание.
- Выплаты к 23 февраля и 8 марта, а также 1 мая, 4 ноября и к Новому году.
- Членские взносы за бухгалтеров.
- Выплата за отказ от курения в рабочее время.
Для понимания возможных сумм компенсаций, приведем Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.10.2017 N Ф07-9431/2017 по делу N А66-1707/2017 (в пользу налогоплательщика): основанием для доначислений АО «Газпром газораспределение Тверь» - общество не начислило страховые взносы на суммы материальной помощи, превышающей 4 000 руб. на одного работника:
- материальная помощь к юбилею согласно пункту 6.2 Положения об оплате труда и материальном стимулировании работников на общую сумму в 2014 году - 589 522 руб. 74 коп., в 2015 году - 554 576 руб.;
- материальная помощь на лечение согласно пункту 2.12 Положения о социальном обеспечении (ПСО) работников на общую сумму в 2014 году 494 928 руб., в 2015 году - 314 972 руб. 50 коп.;
- материальная помощь при бракосочетании согласно пункту 2.7 ПСО работников на общую сумму в 2014 году 180 480 руб., в 2015 году - 242 192 руб.;
- материальная помощь к праздникам согласно пункту 2.12 ПСО работников на общую сумму в 2014 году 6 074 901 руб., в 2015 году - 4 981 518 руб.;
- премирование за участие в конкурсах профмастерства (материальная помощь оказана по решению генерального директора) согласно пунктом 2.12 ПСО работников на общую сумму в 2014 году 140 240 руб., в 2015 году - 70 539 руб. 82 коп.
Основанием для выплаты является коллективный договор, который должен быть в уведомительном порядке зарегистрирован - в органе по труду в течение семи дней со дня подписания (ч. 1 ст. 50 ТК РФ). Также необходимо учитывать:
- орган по труду не вправе требовать от сторон внесения изменений в коллективный договор;
- отдельный работник не вправе обратиться в суд с требованием о признании недействительными каких-либо положений коллективного договора или всего договора.
- сведения о всех договорах, прошедших регистрацию, заносятся в Регистр соглашений и коллективных договоров.
Несмотря на обширную положительную судебную практику, следует учитывать, что решения судов принимались до внесения в НК РФ главы Страховые взносы (полагаем, что судебная практика не измениться), а самой практики много, так как социальные выплаты всегда вызывали споры с фондами, а теперь – с ФНС.
Также отметим, что социальные выплаты должны быть соразмерны фонду оплаты труда: ситуация при котором официальная заработная плата составляет 10 тыс. рублей, а доплаты по коллективному договору – 20 тыс. рублей, даст основания налоговикам увидеть получение необоснованной налоговой выгоды.
Использования социальных выплат, которые являются одинаковыми для всех работников, независимо от их должности и величины официального оклада, при выплате части зарплаты «в конверте», могут привести к переплате части сотрудникам (например, оклад работника 25 тыс. рублей, из них 18 тыс. рублей – официально, 7 тыс. рублей – в конверте; принимается решение выплатить работникам социальную выплату к празднику на основании коллективного договора, в размере 10 тыс. рублей, что приводит к переплате сотруднику 3 тыс. рублей, которые либо должны быть возвращены работодателю, либо зачтены в следующую зарплату).
Супер» - зарплаты.
В соответствии со ст. 426 НК РФ, при достижении предельной базы по взносам, они снижаются: взносы на ВНиМ – 0% при достижении предельной базы - 865 000 руб.; взносы на ОПС - 10%, при превышении предельной базы - 1 150 000 руб.
Норма введена для обеления высоких зарплат, впрочем, законодателям не хватило повышения пенсионного возраста и не продления льгот по взносам для части упрощенцев на УСН в 2019 году, для пополнения пенсионного фонда и в Думу внесен законопроект об отмене предельной базы по взносам с 01.01.2020 года (Проект ФЗ N 627514-7 "О внесении изменений в НК РФ в части исчисления страховых взносов по обязательному пенсионному страхованию"). Мы следим за законопроектом, но отметим его абсурдность и яркую направленность против бизнеса (секрет наполняемости пенсионного фонда – его целевое использование, прозрачные и неизменные правила начислений пенсий, а не попытка раскулачить бизнес).
Приведем очень грубый пример использования этого способа оптимизации в 2019 году: фонд оплаты труда 12 млн. р. в год 12 сотрудникам, тогда взносы составят – 3,6 млн. р., НДФЛ – 1,56 млн., итого: 5,15 млн. р. - «зарплатные» налоги.
С «супер» зарплаты 1 млн. р. в месяц одному сотруднику: взносы – 1,36 млн. р., НДФЛ – 1,56 млн., итого: 2,92 млн. р. Экономия: 2,23 млн. р.
Безусловно, мы не предлагаем вместо 12 сотрудникам платить супер-зарплату одному (который в дальнейшем будет раздавать остальным деньги в конверте), пример только демонстрирует потенциальные возможности использования способа налоговой оптимизации. К тому же необходимо учитывать, что снижение затрат на оплату труда увеличивает налог на прибыль.