Обыск и выемка, как следственные действия, должны проводиться в соответствии с установленными и закрепленными в законе принципами уголовного процесса, и быть средством достижения его задач. Задачами уголовного процесса являются быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение и привлечение к уголовной ответственности лиц, их совершивших, справедливое судебное разбирательство и правильное применение уголовного закона.
Основными принципами уголовного процесса являются законность, неприкосновенность личности, неприкосновенность жилища, презумпция невиновности, неприкосновенность собственности и т.д.
Значение принципов уголовного процесса состоит в том, что их нарушение, в зависимости от его характера и существенности, влечет признание состоявшегося производства по делу недействительным, отмену вынесенных в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств1.
Порядок производства обыска и выемки в нашей стране регламентируется статьей 232 Уголовно-процессуального Кодекса Республики Казахстан.
Обыск и выемка производятся следователем по мотивированному постановлению. Данное требование законодательства абсолютно правильно, так как наличие фактических данных должно быть подкреплено документальным оформлением основания для обыска и выемки.
В мотивированном постановлении следователя указывается, в связи с чем и где он будет производиться, а также какие ценности, предметы или документы подлежат изъятию. В постановлении (поскольку оно предъявляется обыскиваемому лицу) не должно быть данных, оглашение которых может помешать дальнейшему ходу следствия.
Постановление о производстве обыска, а также о выемке документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну, должно быть санкционировано прокурором или его заместителем.
Специфические особенности имеет выемка в жилом помещении против воли проживающих в нем лиц, в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального Кодекса.
В исключительных случаях, когда имеется реальное опасение, что разыскиваемый и подлежащий изъятию объект может быть из-за промедления с его обнаружением утрачен, поврежден или использован в преступных целях либо разыскиваемое лицо может скрыться, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но с последующим направлением ему в течение двадцати четырех часов сообщения о произведенном обыске. Получив указанное уведомление, прокурор проверяет законность произведенного обыска и выносит постановление о законности или незаконности обыска. В случае если принято решение о незаконности произведенного обыска, данное действие не может быть допущено в качестве доказательства по делу.
Обыск и выемка производятся с участием понятых, а в необходимых случаях - с участием специалиста и переводчика.
К не терпящим отлагательства относятся случаи, когда преступник задержан с поличным и имеются опасения, что разыскиваемые предметы, документы, ценности могут быть уничтожены или укрыты в другом месте, и когда промедление с обыском может повлечь утрату доказательств или имущества, подлежащего описи в обеспечение гражданского иска или конфискации.
При проведении выемки или обыска в жилище необходимо иметь ввиду конституционные положения о неприкосновенности жилища и условия проникновения в жилище против воли проживающих в нем лиц (статья 25 Конституции Республики Казахстан)1.
Особенностью производства обыска и выемки является то, что в жилых помещениях эти следственные действия производятся в присутствии проживающего в жилом помещении совершеннолетнего лица. На практике это может повлиять на неотложность обыска. Поэтому следователю приходится оперативно реагировать в подобных ситуациях, не превышая при этом полномочий и не переступая требования закона. Например, закон допускает производство обыска и выемки в отсутствие совершеннолетних лиц, в случае невозможности их присутствия и с обязательным приглашением представителей местного исполнительного органа. Другой важной особенностью рассматриваемых следственных действий является то, что обыск и выемка в помещениях и на территории организаций должны производиться в присутствии представителей этих организаций.
Специфическую особенность имеют обыск и выемка в помещениях, занимаемых дипломатическими представительствами, а также в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи. В этом случае обыск и выемка может производиться только лишь по просьбе или с согласия главы дипломатического представительства и только в его присутствии. Кроме того, согласие дипломатического представителя должно спрашиваться следователем через Министерство иностранных дел Республики Казахстан. А при производстве обыска и выемки обязательно присутствие прокурора и представителя Министерства иностранных дел Республики Казахстан. Такие нормы, даже при наличии у следователя достаточных оснований полагать, что орудие преступлений или иные предметы, имеющие значение для дела, находятся в помещении главы дипломатического представителя, фактически сводит на нет возможность обнаружения и изъятия данных предметов.
Проведение обыска и выемки в ночное время (с 22 до 6 часов) возможно лишь как исключение из правила, которое действует:
1) при невозможности без их производства завершить до конца следственное действие, начатое в дневное время;
2) в случаях, не терпящих отлагательства;
До начала производства обыска или выемки следователь обязан предъявить постановление об их производстве.
Приступая к обыску, следователь предлагает выдать добровольно подлежащие изъятию предметы и документы, могущие иметь значение для дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия подлежащих изъятию предметов и документов, следователь вправе не производить дальнейших поисков. В случае отказа добровольной выдачи документов, подлежащих изъятию, следователь производит выемку принудительно.
При производстве обыска могут вскрываться запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должны допускаться не вызываемые необходимостью повреждения запоров дверей и других предметов. Обыскиваемому лицу необходимо разъяснить право следователя вскрывать закрытые помещения и хранилища (ст. 170 УПК РК).
Специфической особенностью также является обязанность следователя принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке обстоятельства частной жизни лица, занимающего данное помещение, или других лиц.
Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, где производится обыск или выемка, и лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска или выемки.
При производстве обыска и выемки следователь должен ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Предметы и документы, запрещенные к обращению, подлежат изъятию, независимо от их отношения к делу. Изымаемые предметы и документы предъявляются понятым и другим присутствующим лицам, упаковываются и опечатываются на месте обыска или выемки, и удостоверяются подписями понятых и других присутствующих при этом лиц.
В необходимых случаях при производстве обыска производятся фотографирование, киносъемка и видеозапись.
Достаточно специфическим по характеру является личный обыск. При наличии оснований полагать, что разыскиваемые предметы или документы находятся у конкретного лица, следователь вправе произвести личный обыск в целях обнаружения и изъятия предметов и документов, находящихся на теле обыскиваемого, в его одежде и имеющихся при нем вещах.
Немаловажной отличительной чертой, несвойственной другим следственным действиям, является то, что личный обыск производится только лицом одного пола с обыскиваемым и с участием понятых и специалистов того же пола.
Личный обыск может быть произведен без вынесения специального постановления и без санкции прокурора, если:
1) есть достаточно оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе документы или предметы, могущие иметь значение для дела;
2) он производится при задержании лица или заключении его под стражу. В этом случае личный обыск может быть произведен в отсутствии понятых.
Статья 234 устанавливает специальные правила по фиксации данных следственных действий путем составления протокола обыска или выемки.
Кроме основных положений, указываемых в протоколе при производстве любых следственных действий, в протоколе обыска или выемки должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы или документы, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы должны быть перечислены в протоколе с точным указанием количества, меры, веса, индивидуальных признаков и, по возможности, стоимости.
Если при производстве обыска или выемки были предприняты попытки уничтожить или спрятать предметы или документы, подлежащие изъятию, это должно быть отражено в протоколе с указанием принятых мер.