Как видно понятий пробела в законодательстве много, но не всякое молчание законодателя следует относить к пробелам в правовом регулировании. Так Морозава Л.А. предлагает определять пробелы в праве следующим образом, необходимо выявить:
- требуют ли правового регулирования данные общественные отношения.
- Обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями.
- Отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее).
- Сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках.
- Сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратится к другим отраслям.
- Отсутствие запрета в законодательстве на восполнение пробела правоприменителем.[7]
Вместе с этим для правоприменительных органов недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая, необходимо знать, каковы его правовые последствия. Такую информацию можно получить из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то явным становится пробел в законодательстве.
Можно также выделить реальные и мнимые пробелы в законодательстве.
Мнимыми пробелы называются тогда, когда законодатель намеренно оставляет вопрос на усмотрение правоприменителя, либо законодатель сознательно вывел конкретные общественные отношения за сферу правового регулирования.
Действия законодателя создающего мнимые пробелы в литературе называются квалифицированным молчанием.
Реальные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы.
Глава 2. Способы восполнения пробелов в праве
Аналогия закона
Под «восполнением пробелов» следует понимать принятие уполномоченным государственным органом (судом) конкретного решения по спорному правоотношению в условиях выявления пробела в законодательстве или праве.
Понятие «устранение пробелов» предполагает полную ликвидацию пробелов в системе права и закона, достигаемую в процессе деятельности полномочных нормотворческих органов — законодательных
В научной литературе не очень популярен и плохо освещен вопрос пробелов в праве. Но самое основное противоречие авторов о способах восполнения пробелов, так некоторые считают что их все лишь два и они предусмотрены законодательством, это аналогия права и аналогия закона. Гораздо меньше специалистов констатируют большее количество способов восполнения пробелов законодательства.
Единственный способ преодолеть пробел в законодательстве, это дополнение нормы права, изгнание отсутствующей нормы права или группы норм. Но для издания новой нормы права требуется значительное время, поэтому законодатель придумал механизм восполнения права через использование института аналогий, то есть схожесть жизненных ситуаций.
Пробел в праве преодолевается традиционно двумя способами: через аналогию закона и через аналогию права. Причем именно в такой последовательности, а не наоборот.
В тех случаях, когда возникли определенные отношения, которые прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
Аналогия закона (аналогия правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель.
Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Аналогия закона применяется при условии, что существующий в законодательстве пробел не может быть восполнен с помощью предусмотренных законом средств, в том числе с помощью обычаев делового оборота.
Аналогия закона наиболее популярна в гражданском и трудовом праве.
Субсидиарное применение права — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Этот способ восполнения пробелов применяется только тогда, когда нет аналогичной нормы права в нужной правовой отрасли.
Аналогия права
В случаях когда аналогия закона невозможна, то есть норма отсутсвует полностью и нет нормы регулирующей сходные отношения, применяется аналогия права.
Самым простым определение аналогии права можно считать определение из толковых и словарей юридических терминов.
Аналогия права – это применение к отношениям, не урегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов соответствующей отрасли права.
Возможность применения аналогии права, как и аналогии закона закреплено в официальных источниках, а именно в статье 6 пункт 2 Гражданского Кодекса Российской Федерации где сказано, что аналогия права может быть применена при невозможности использования аналогии закона. Аналогия права должна определяться исходя из смысла и общих принципов гражданского законодательства, а также требований разумности, добросовестности и справедливости.
Таким образом, применение права по аналогии – это не произвольное разрешение дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нарах права регулирующих сходные отношения.
Аналогия права предусмотрена, например, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, а также п. 2 ст. 6 ГК РФ, где записано: при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Аналогия права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) отсутствие аналогичной нормы.
Но можно ли считать дело разрешенное с помощью аналогии права, судебным прецедентом или основанием для создания новой нормы или дополнения существующих норм?
Этот вопрос широко освещен в статье И.В.Ботанцева, он считает что судья применяющий аналогию права, не вносит с систему норм ничего принципиально нового. Он руководствуется общим началом смыслом законодательства, что указано в ст 6 ГК РФ. Если общие или конкретные принципы права не выведены, то судья формулирует их на основе жизненного опыта и внутреннего убеждения, опираясь на логические правила.[8]
Например, в п.12 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»[9]отмечено, что в НК РФ не установлен срок, в течение которого налоговый орган вправе обратиться в суд с иском о взыскании недоимки с налогоплательщика - юридического лица. Поэтому Пленум ВАС РФ, «основываясь на принципе всеобщности и равенства налогообложения» (аналогия права), рекомендовал судам «исходить из универсальности воли законодателя, выраженной в п.3 ст.48 НК РФ в отношении давности взыскания в судебном порядке сумм недоимок по налогам, и руководствоваться соответствующим положением, установленным для взыскания недоимок с физических лиц, при рассмотрении исков о взыскании недоимок с юридических лиц» (аналогия закона).
В этом разъяснении Пленум ВАС установил что выявленная неопределенность является недоработкой законодателя. Этот пробел был восполнен применением нормы налогового законодательства по аналогии.
Одним из ярких примеров реализации нормы по аналогии права является разъяснение, содержащееся в 25 пункте постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге». Пленум ВАС РФ отметил, что, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога.
Несмотря на то, что 1пункт ст. 353 ГК РФ, в котором сказано что в случае перехода права собственности на заложенное имущество к другому лицу право залога сохраняет силу, не ставит существование права залога в зависимость от добросовестности нового собственника имущества и его осведомленности о бремени приобретаемого имущества залогом.[10]
Применение аналогии уголовного закона ограничено, она иногда имеет место в силу недостаточной проработанности законодательства и сводится к правовой оценке данного уголовного деяния по той норме, которая содержит иногда лишь некоторые его признаки, не являющиеся существенными. Такое решение не свободно от произвола и субъективного усмотрения судей, поэтому аналогия права недопустима в уголовных разбирательствах и не предусмотрена существующими нормами уголовного законодательства. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона. Эта аксиома не отменят существования пробелов в уголовном праве, но единственным способом устранить пробельность является издание новой нормы права для конкретного случая, либо дополнение существующей нормы.
В целях предупреждения пробелов и коллизий норм разных отраслей законодательства следует установить следующее правило: отношения, входящие в предмет ведения отрасли права, могут регулироваться актами этой же отрасли законодательства. Комплексные акты могут содержать такие нормы, однако в случае коллизии между ними приоритет должны иметь нормы "унитарной" отрасли законодательства.
Необходимо свести к минимуму практику закрепления норм разных отраслей права в одном акте и стремиться объединить все нормы определенной отрасли права в рамках одноименной отрасли законодательства, возглавляемой кодифицированным актом. В том случае, когда закрепление норм одной отраслевой принадлежности в одном акте нецелесообразно либо чрезвычайно затруднительно и может превратить его в сумативное образование, возможно размещение норм права в актах законодательства, соответствующих другим отраслям права, но при условии прямого закрепления такого разрешительного правила в "головном" акте "родной" отрасли законодательства.
Для предупреждения коллизий между нормами актов материального и процессуального законодательства необходимо следовать принципу: процессуальный закон не предназначен для регулирования материально-правовых отношений; новеллы материального права должны находить выражение в материальном, а не процессуальном законе.
Предупредить коллизии норм уголовного, административного и финансового права и соблюсти правило о недопустимости двойной ответственности за одно и то же деяние позволит четкое отграничение законодателем преступлений от аналогичных им по объективной стороне административных и финансовых (налоговых, таможенных) правонарушений. При этом разграничение составов правонарушений не должно создавать условий для подмены административной и финансовой ответственности уголовной, а также произвольного применения уголовного закона.[11]
Юридические фикции
Если рассмотреть действие аналогии более детально, то получается что правоприменителем находится норма, регулирующая сходные обстоятельства и её действие в данном конкретном случае расширяется с целью охватить отношение, требующее регламентации. Исходная правовая норма модифицируется с целью создания нового положения, однако это новое положение не становится правовой нормой. С помощью аналогии пробел в праве не заполняется, а преодолевается в данном конкретном случае.
Как правильно заметил А.С. Пиголкин, исследовавший этот вопрос: «применение аналогии это не восполнение пробела права, как утверждают некоторые теоретики. В результате такого применения пробел в праве не ликвидируется, он остается, т.е. не восполняется. Восполнение пробела права - это прерогатива законодателя, а не органа, осуществляющего применение права».
Одним из способов восполнения пробелов в праве Древнего Рима было применение фикций.
Юридическая фикция — правовой приём, заключающийся в предположении факта вопреки его действительности. Суть приёма заключается в том, что известный несуществующий факт признаётся существующим, либо наоборот.Эта своеобразная умственная операция имеет своею целью дать искусственное основание аналогичному применению юридических положений.
Иногда при помощи фикций в сравнительно короткое время и без особых усилий римскими преторами производились серьёзнейшие преобразования в праве, которых достигнуть было, если не вовсе невозможно, то очень трудно. Как можно было бы «склонить римских граждан на принципиальное признание законодательным путём равноправности с ними иностранцев перед гражданским судом или даже принципиальное уравнение когнатов с агнатами в праве наследования. Между тем, эти и другие, не менее трудно достижимые, цели были достигнуты при помощи вымысла, этого детища воображения». Подобные преобразования становились возможными благодаря распространению правового режима регулирования одних общественных отношений на другие, подобные им, но не тождественные, а также распространением правового режима одного круга субъектов права на другие. При этом «лёгкость» этих преобразований состояла в том, что для них не требовалось принятия отдельных законов, а всего лишь распространения действия уже существующих законов на более широкий круг отношений или лиц. То есть, своего рода аналогия закона. Именно поэтому многие правоведы, рассматривая проявления юридической фикции в древнеримском праве, говорили об этих явлениях как об аналогии.
Хотя юридическая фикция в отличие от аналогии права закрепляется в правовой норме и предназначена для регулирования чётко определённого круга общественных отношений. Сформулированная фикция всегда основывается на изначально ложном уподоблении, отождествлении обстоятельств, требующих регламентации, тогда как аналогия всегда основана на фактическом весьма тесном сходстве реальных обстоятельств и отношений, которые, как правило, принадлежат к одному классу.
Однако связывает эти понятия их назначение, как аналогии, так и фикции это преодоление в пользу интересов общества пробелов права.
Обычай делового оборота
В Гражданском Кодексе Российской Федерации дано определение в соответствии с которым обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.[12]
Эта статья раскрывает как позитивные так и негативные признаки обычая делового оборота:
Во-первых, обычай делового оборота - это правило поведения, и, следовательно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями.
Во-вторых, обычай делового оборота рассчитан на использование в строго определенной области: речь идет об отношениях, которые складываются не просто в сфере предпринимательской деятельности, а в определенной ее области.
В-третьих, соответствующее правило к моменту его использования (имеется в виду как использование самими сторонами - при заключении и исполнении договора, так и судом - при разрешении споров) может считаться сложившимся и широко применяемым.
Негативных признаков - два: соответствующее правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте и в то же время не может противоречить ему.
Наконец, следует отметить и еще одно указание, содержащееся в п. 1 той же ст. 5 ГК. Оно снимает ограничения, которые могли бы быть предусмотрены применительно к форме закрепления соответствующего правила: фиксация обычая делового оборота в каком-либо документе не является обязательной.
Из этого можно определить что обычай делового оборота применим только к предпринимательской деятельности и может восполнять пробелы правовой нормы и предпринимательского договора.
Заключение
По объективным причинам система права не может постоянно эффективно и правильно функционировать исходя из необходимости обеспечения и максимальной полноты правового регулирования, и баланса частных и публичных интересов, и оптимальной структуры законодательства.
Множество ставящихся задач обусловливает неисполнимость каждой из них на должном уровне. Следовательно, при конструировании норм, институтов, подотраслей и отраслей права, системы нормативных предписаний следует ограничивать круг задач и целей наиболее приоритетными в данный период времени в степени, необходимой для обеспечения слаженной работы всех звеньев правовой системы.
Анализ законодательства показывает, что это условие не соблюдается.
Несовместимость выраженных в системе права и законодательства задач является одним из основных факторов, обусловливающих коллизионность нормативных предписаний, их неисполнение или ненадлежащее исполнение субъектами права.
Положение усугубляется и тем, что многие нормативные акты межотраслевого характера разрабатываются специалистами в отдельных отраслях права. При этом, естественно, в первую очередь учитываются проблемы и трудности, возникающие в рамках данной отрасли права, и нередко за счет интервенции в предмет других отраслей права.
Устранение несогласованности отдельных частей законодательства предполагает проведение объемных скоординированных научных исследований. Представляется, что такие исследования не могут быть ограничены анализом правового материала. Нельзя составить непротиворечивую правовую систему путем одних логических умозаключений.
Для правильной регламентации общественных отношений прежде всего нужно иметь о них четкое представление, и как результат, исследовательскую работу в рассматриваемой области следует начать с анализа способов гармонизации частных и публичных интересов в праве.
Коллизии норм права зачастую выступают катализатором совершенствования законодательства. Процесс правотворчества практически невозможно представить без коллизий норм права, и признание их неустранимости предполагает признание постоянного совершенствования законодательства через преодоление коллизий.
В конце исследования можно сделать следующие выводы:
- коллизии норм права чаще всего являются одним из видов логических и языковых ошибок законодателя.
- Причины пробелов в праве состоят из трех групп: нарушение правил законодательной техники, отсутствие достаточного анализа общественной жизни и действующих закономерностей, дефекты в структуре системы права.
- Правоприменительной органы восполняют пробелы в праве с помощью аналогии закона или аналогии права.
Список литературы
1. Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации
2. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации
3. Гражданский кодекс Российской Федерации
4. Уголовный кодекс Российской Федерации
5. Постановление пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001г. №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской федерации»
6. Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»
7. Дресвянкин В. Б. Пробелы в российском трудовом праве.- Пермь: изд-во перм.ун-та., 2004-С 19)
8. Занина М.А. "Коллизии норм права равной юридической силы (понятие, причины, виды): Монография. 2-е изд, перераб. и доп."РАП", "Волтерс Клувер", 2010
9. Подлесных С. Н. " Пробелы в уголовно -процессуальном праве" монография-М.юрлитинформ,2013-С28-31
10. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА 2001
11. И. Сабо "Социалистическое право". М.,1964 С 271-272
12. Морозова Л.А. "Теория государства и права" учебник- Изд.3-е перераб. и доп. -М.:ЭКСМО, 2008, С 341
13. https://samlib.ru/e/elizoveta/52.shtml
[1] И. Сабо "Социалистическое право". М.,1964 С 271-272
[2] Подлесных С. Н. " Пробелы в уголовно -процессуальном праве" монография-М.юрлитинформ,2013-С28-31
[3] Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов и факультетов. - М.: Издательство НОРМА 2001..
[4] Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации ст.222
[5] Дресвянкин В. Б. Пробелы в российском трудовом праве.- Пермь: изд-во перм.ун-та., 2004-С 19)
[6] далее УПК РФ
[7] Морозова Л.А. "Теория государства и права" учебник- Изд.3-е перераб. и доп. -М.:ЭКСМО, 2008, С 341
[8] https://samlib.ru/e/elizoveta/52.shtml
[9] Постановление пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001г. №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской федерации»
[10] Вестник ВАС РФ. 2011. №4. Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 года №10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»
[11] Занина М.А. "Коллизии норм права равной юридической силы (понятие, причины, виды): Монография. 2-е изд, перераб. и доп."РАП", "Волтерс Клувер", 2010
[12] Гражданский Кодекс Российской Федерации ст.5