В отношении адвокатского расследования, обобщая, Е.Г. Мартынчик выделяет 2 подхода:
1. На предварительном следствии можно говорить о наличии лишь отдельных элементов состязательности, что кажется верным. Однако представители этого взгляда полагают, что предоставление защитнику возможности проведения параллельного расследования является неуместным. [3]
2. Адвокаты в РФ до сих пор лишены права на равных со следователем и прокурором вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу доверителя.[4]Чтобы устранить это неравенство, адвокатам необходимо предоставить право производить собственное расследование в интересах подзащитного, доверителя или частного обвинителя. Более того авторы полагают, что такое расследование не должно быть параллельным, а будет вспомогательным, субсидиарным и односторонним, то есть направленным на обеспечение частного интереса лица и защиту его законных прав.
При этом в отношении деятельности защитника-адвоката по выявлению обстоятельств и собиранию доказательств в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и оказания им квалифицированной юридической помощи используют различные процессуальные термины: параллельное расследование или следствие[5] частные расследовательские меры[6] адвокатское расследование[7], познавательно-поисковая деятельность адвоката[8], поисковая деятельность защитника[9].
Не все из этих терминов могут считаться корректными. Поэтому рассмотрю некоторые более детально:
1. Параллельное расследование, производимое адвокатом, означает, что оно проводится наряду с предварительным расследованием, которое осуществляют орган дознания, следователь или прокурор. Ввиду этого такое адвокатское расследование является автономным, самостоятельным, не связанным с производимым государством. По своей сути оно будет возникать параллельно предварительному расследованию и предполагает самостоятельные действия по поиску доказательств оправдательных, равные тем, что производятся должностными лицами.
Отсюда следует, что проводимое параллельное расследование будет отличается от предварительного расследования и сможет противостоять ему как по принятым промежуточным, так и окончательным решениям относительно события преступления, причастных к нему лиц, их виновности в содеянном (формы вины, мотивов и целей преступления), квалификации преступления, форм окончания досудебного производства, то есть по наиболее важным и существенным вопросам уголовного дела.
Введение такого института, с одной стороны, будет реализовывать принцип состязательности в полной мере, однако требует коренного изменения существующей системы. Так предоставление адвокатам, которые действуют в интересах своих доверителей, то есть частных лиц, функции проведения действий по расследованию преступления, аналогичных тем, что выполняются гос. органами, хоть и реализовало бы принцип состязательности на досудебной стадии, но нарушило бы принцип публичности. Возбуждение уголовного преследования и причинно связанная с ним борьба с преступностью перестали бы быть исключительным правом государства. Эту прерогативу ему пришлось бы разделить с адвокатом, которому была бы предоставлена возможность производить параллельное расследование.
Так авторы вполне обосновано указывают на неоправданность такого введения в нашем правопорядке, осознавая, что адвокаты не вправе вести расследование уголовных дел наряду с компетентными органами государства, поскольку роль защитников в уголовном процессе совершенно иная: оказание квалифицированной юридической помощи и осуществление защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Более того значительное усложнение привносит и необходимость предоставления адвокатам более широких полномочий для осуществления такого расследования, а в следствие чего закрепления строгих законных ограничений и контроля для ликвидации злоупотреблений.
2. Неприемлемо и понятие "альтернативное расследование адвоката", поскольку оно означало бы необходимость одного из двух видов досудебного производства по уголовному делу: или предварительного расследования, производимого органом дознания, предварительного следствия, прокурором, или проводимого адвокатом.
Наиболее правильным кажется, кажется понятие «адвокатского расследования». Адвокатское расследование, как и вся профессиональная деятельность адвоката в уголовном процессе, является односторонним, нацеленным на выявление, установление и закрепление обстоятельств и доказательств, подтверждающих невиновность подзащитного, или смягчающих его участь, или обосновывающих основания для реабилитации. Собранные в ходе адвокатского расследования доказательства не составляют отдельного уголовного дела, а после приобщения их к нему являются его неотъемлемой частью.
Объем и пределы адвокатского расследования, как и в целом досудебного производства, а также особенности деятельности адвоката на данном этапе процесса определяют ст. ст. 43, 45, 53, 73, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации.
Более того, согласно ч. 3 статьи 86 адвокат-защитник вправе собирать доказательства путем:
«1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны
Естественно, что собирание доказательств таким путем может быть осуществлено только в ходе совершения процессуальных действий, к которым закон относит как судебные и следственные, так и иные действия (п. 32 ст. 5 УПК). Последние больше всего относятся к процессуальной деятельности адвоката, осуществляемой в ходе адвокатского расследования.
Однако вопрос о формальном регламентировании данных действий остается не совсем определенным. Отсутствуют четкие правила о том, какие доказательства могут считаться надлежащими и каким образом они должны оформляться, поэтому многие авторы полагают, что процесс сбора информации адвокатом должен сводиться в отдельное производство, по завершении которого составляется определенный документ, а именно защитительное заключение при предварительном следствии и защитительный акт при предварительном расследовании в форме дознания.
Более того на мысль о допустимости адвокатского расследования наводит формулировка, закрепленная в статье 53 УПК, где указывается, что адвокат уполномочен использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.Однако такое правило хоть и предоставляет защитнику определенные процессуальные возможности, но сохраняет неразрешенность существующих спорных вопросов.
При этом спектр процессуальных действий, которые полномочен совершать адвокат при осуществлении защиты и представительства в уголовном процессе, еще больше расширило новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. В частности, адвокат вправе: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи; собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными или иными доказательствами; привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь; совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации (пп. 1, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Так в теоретическое адвокатское расследование регулируется совокупностью правовых норм, различных по источнику. С одной стороны, названный правовой институт основывается на нормах УПК Российской Федерации, а с другой стороны, регламентируются также и нормами Федерального закона от 31 мая 2002 года "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, а также Кодексом профессиональной этики адвоката.
Таким образом, можно прийти к выводу, что адвокат лично не восстанавливает нарушенных прав и законных интересов подзащитного или доверителя, а только использует для этого установленные законом средства: обжалование, заявление ходатайств, отводов и др. В этом тоже заключена одна из сущностных особенностей адвокатского расследования, отличающая его от предварительного расследования, которое производят дознаватель, следователь или прокурор. Все рассмотренные аспекты сущности и особенности адвокатского расследования не умаляют его значения как вида публично-правовой деятельности на досудебном производстве по уголовным делам.Поэтому адвокатское расследование играет компенсаторную роль по отношению к дознанию либо предварительному следствию, то есть оно направлено на устранение пробелов в доказательственной информации, которые негативно скажутся на защите прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего. Речь идет о пробелах в предварительном расследовании.
Можно полагать, что адвокатское расследование направлено не столько на установление истины, а на защиту и обеспечение прав своего доверителя, что и является основной целью защитника.
Институт адвокатского расследования в системно-структурном плане
Адвокатское расследование может осуществляться на досудебном, и на судебном производстве, хотя прежде всего и больше всего оно привязано к дознанию и предварительному следствию.Таким образом, адвокатское расследование может быть осуществлено на различных стадиях уголовного процесса, если возникает необходимость выявить, собрать, исследовать доказательства, которые могут повлиять на выводы обвинения либо решения, сформулированные в приговоре. А это значит, что, используя предусмотренные ч. 3 ст. 86 УПК возможности, адвокат вправе выявлять и собирать доказательственную информацию на любом этапе уголовного судопроизводства.
Здесь можно выявить несколько особенностей:
· Первая связана с собиранием и исследованием доказательств на досудебном производстве в целях опровержения обвинения, его отдельных частей, а также выявления обстоятельств, смягчающих участь подзащитного или свидетельствующих в защиту интересов доверителя.
· Вторая складывается на судебной стадии, когда возникла необходимость провести адвокатское расследование для обоснования заявленного ходатайство об исключении доказательств, предъявленных в судебном разбирательстве (ст. 235 УПК); использовать принадлежащих стороне защиты равных прав на представление доказательств и участие в их исследовании (ст. 244 УПК); представить на судебном следствии в суде доказательства стороны защиты (ч. 2 ст. 274 УПК).
· Третья ситуация обусловливает проведение адвокатского расследования после постановления по делу судебных решений при обжаловании. В таких случаях адвокатское расследование проводится для того, чтобы закрепить и представить апелляционной или кассационной инстанции доказательства, подтверждающие или опровергающие доводы, приведенные в жалобе или представлении, в том числе новые материалы (п. п. 4, 5 ч. 1, ч. 3 ст. 363 УПК) или дополнительные материалы (ч. 5 ст. 377 УПК).