§ 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению
деятельности, запрещенной в публичном праве
Одним из поводов ограничения свободы договора является необходимость предотвращения сделок, опосредующих гражданско-правовое оформление деятельности, подпадающей под те или иные прямые или имплицитные публично-правовые запреты. Сами эти запреты направлены напрямую не в сферу гражданского права и не имеют целью заблокировать заключение тех или иных сделок, а на блокирование того или иного реального поведения граждан. При нарушении этих запретов граждане (или юридические лица), как правило, привлекаются к публично-правовой (уголовной или административной) ответственности, но возникает очевидная проблема с сохранением в силе заключенных в целях реализации запрещенной деятельности гражданско-правовых сделок. Здесь можно, например, вспомнить о сделках, оформляющих скупку краденого, или о сделках, направленных на уклонение от уплаты налогов. Разрешая такие ситуации, правовые системы выбирают между различными стратегиями или комбинируют их. Они, во-первых, могут признавать такие сделки ничтожными, используя либо ссылки на их противоречие закону, либо конструкцию, аналогичную нашей норме о ничтожности сделки, нарушающей основы правопорядка (ст. 169 ГК). Во-вторых, теоретически право может, помимо применения мер публично-правового воздействия, потребовать ограничения принципа pacta sunt servanda, не затрагивая непосредственно автономию воли сторон. В последнем случае заключенный в целях оформления противозаконной деятельности договор не признается ничтожным, но лишается судебной защиты. В-третьих, может практиковаться еще и такая стратегия, при которой правовая система никак не будет затрагивать заключенные сделки, ограничившись применением публично-правовых санкций.
Какой из указанных вариантов является наиболее оптимальным, здесь определить абстрактно и для всех случаев невозможно. Все зависит от политико-правового контекста. Очевидно лишь, что чем серьезнее то правонарушение, которое повлекло заключение спорного договора, тем больше оснований для присоединения к публично-правовым мерам реакции на исходное правонарушение и такой санкции, как признание ничтожности самой сделки. И наоборот, чем слабее чувство политико-правовой неприемлемости соответствующего правонарушения, тем больше оснований ограничиться лишь публично-правовыми санкциями. Вариант противодействия противоправной деятельности с оставлением сделки без принудительной защиты может выступать в качестве своего рода компромиссного варианта в ситуации умеренной политико-правовой неприемлемости запрещенной деятельности. Но здесь не стоит излишне упрощать картину. При выборе того или иного стратегического варианта может учитываться и целый ряд других факторов (например, оценка политико-правовой приемлемости ущемления интереса контрагента, который мог не знать о соответствующем правонарушении).
Являются ли все эти частноправовые стратегии реакции на публично-правовые правонарушения мерами по ограничению договорной свободы? Если признание самой сделки ничтожной безусловно относится к категории ограничений договорной свободы, то два оставшихся варианта ограничивают договорную свободу косвенно. Вариант с лишением сделки принудительной силы, как мы уже отмечали, достигает результата, крайне близкого прямому ограничению свободы договора, хотя и не блокирует возможность добровольного обмена. Вариант же с применением лишь публично-правовых санкций ограничивает свободу договора косвенно. Сам факт порочности запрещенной деятельности и ее блокирование посредством угрозы применения публично-правовых санкций опосредованно сдерживают и практику заключения соответствующих сделок.
§ 2. Нарушение сделкой основ общественной морали
Попытка противостоять нарушению основ общественной морали - другой повод вводить те или иные ограничения договорной свободы как в виде соответствующих императивных запретов, запрещающих те или иные сделки или их условия, так и путем предоставления соответствующей дискреции судам путем введения общего оценочного критерия добрых нравов по примеру п. 1 § 138 ГГУ или ст. 1133 ФГК либо нормы о противоречии сделки основам нравственности по примеру ст. 169 ГК РФ.
Что есть основы общественной нравственности - вопрос, безусловно, крайне сложный, неадекватный ответ на него может вызвать серьезные сложности. Далеко не всякая неэтичность условия договора дает государству основания для ограничения договорной свободы. Так, например, упоминание "основ нравственности" в ст. 169 ГК РФ указывает на то, что сделка, признаваемая недействительной, должна противоречить неким фундаментальным принципам общественной морали.
Если контракт или его условия противоречат принципиальным и бесспорным положениям общественной морали, право может ограничивать свободу договора напрямую, т.е. признавая саму сделку ничтожной. В случае нарушения менее принципиальных этических норм право может действовать опосредованно - через лишение договора принудительной силы. Последний вариант, как уже отмечалось, реализован сейчас в ГК РФ в отношении сделок по поводу игр и пари.
Таким образом, для ограничения договорной свободы затронутая этическая норма должна быть такой, что ее нарушение вызывает очевидное общественное осуждение. В частности, просто не вполне справедливое, на взгляд суда или законодателя, условие договора отнюдь не всегда заслуживает блокирования. Поэтому нарушение договором основ нравственности следует отличать от просто несправедливости его условий. В обоих случаях мы имеем нарушение этических стандартов. Тем не менее когда договор противоречит основам общественной нравственности, то речь идет о том, что именно общественная мораль восстает против допущения подобной сделки. И здесь не столь важно, вредит ли договор интересам одного из контрагентов или он взаимовыгоден. Соответственно, когда право ограничивает свободу договора в таких случаях, то оно делает это не в патерналистских целях, а в целях защиты общественных интересов. В случае же простой несправедливости договорных условий неэтичность проявляется исключительно в отношении одного из контрагентов, а этические чувства общества затронуты незначительно. Соответственно, в последнем случае у права нет особых оснований вмешиваться, если этот контрагент, будучи в трезвом уме и твердой памяти и при отсутствии явного разрыва в переговорных возможностях, выразил свое согласие на соответствующие условия и не передумал их исполнять.
Например, если нарушение договора одной из сторон согласно положениям контракта строго карается прямо прописанными в контракте санкциями, а другая сторона максимально освобождается от негативных последствий нарушения договора со своей стороны, мы можем считать такое содержание контракта не вполне справедливым, т.е. не соответствующим идее справедливости как равенства и принципу коррективной справедливости. Но в этом случае право вряд ли должно ограничивать свободу договора, если ни один из контрагентов не пытается оспорить такое содержание договора и оба исполняют эти условия добровольно. Но вот если договор будет предусматривать возмездное предоставление донором своих органов для трансплантации, право будет скорее всего считать такой договор ничтожным независимо от того, что обе стороны согласны его добровольно исполнять.
Граница между просто несправедливым контрактом и контрактом, нарушающим основы общественной нравственности, крайне зыбка. В некоторых странах (например, в Германии) суды до введения специального контроля справедливости договорных условий, а отчасти и после этого используют ссылку на нарушение добрых нравов (например, п. 1 § 138 ГГУ) в качестве инструмента для контроля справедливости договорных условий. Но, думается, концепции основ нравственности (добрых нравов) и справедливости договорных условий следовало бы различать. Поэтому более разумно вслед за французским или англо-американским правом резервировать за концепцией добрых нравов (основ нравственности) функцию по ограничению свободы заключать явно аморальные сделки, попирающие фундаментальные основания общественной морали (например, сделки, затрагивающие этические стандарты семейного, сексуального поведения, избыточно ограничивающие личную свободу и т.п.). Для признания основ нравственности грубо попранными теми или иными договорными условиями содержание договора должно переступать через некий условный "порог невыносимости", за которым следует прямое общественное порицание.
Но почему для ограничения договорной свободы вопреки воле и интересам сторон требуется некая квалифицированная оценка аморальности договора? Здесь не стоит забывать про то, что вопросы морали и справедливости, как мы уже отмечали, носят крайне субъективный характер. Соответственно, излишняя чувствительность позитивного права к вопросам нарушения этики чревата чрезмерной дестабилизацией договорного оборота. Именно поэтому для опровержения презумпции свободы договора в подобных целях требуется нарушение таких этических стандартов, которые безусловно признаются большинством общества в качестве фундаментальных.
§ 3. Защита интересов третьих лиц
Как правило, сделки затрагивают интересы только их участников. В силу общепризнанной презумпции рациональности контрагентов последние являются лучшими оценщиками своих собственных интересов. Поэтому их воля, закрепленная в контракте, должна быть по общему правилу защищена от вмешательства государства. Но в некоторых случаях сделки могут затрагивать интересы третьих лиц. Когда такие "экстерналии" оказываются позитивными и третьи лица выигрывают от сделки (например, когда сделка заключена в пользу третьего лица или от независимого аудита банка выигрывают его клиенты и вкладчики), праву нет причин вмешиваться. Но когда внешние эффекты носят негативный характер и интересы третьих лиц страдают, возникает явная аномалия. Получается, что лица, не выразившие свое согласие на сделку и тем самым не просигналившие о том, что она соответствует их интересам, могут оказаться заложниками воли двух контрагентов.
Ограничение свободы договора в этом случае может быть оправдано соображениями справедливости. Но в равной степени ограничение свободы договора в таких случаях может быть зачастую оправдано и с сугубо экономической точки зрения <1>. Безусловно, участники сделки, презюмирующиеся рациональными максимизаторами своей выгоды и лучшими оценщиками собственных интересов, заключая сделку, считали ее результат Парето-улучшением. Но при наличии негативных экстерналий этот расчет субъективных выгод и издержек может не соответствовать социальным выгодам и издержкам. Иначе говоря, открытый Смитом закон соответствия частной и общей выгоды может не сработать. Сделка может обогащать ее участников на 1000 рублей, но приносить третьим лицам вред на 1500 рублей. Так как участники сделки в силу своей преимущественно эгоистичной природы, как правило, не интернализируют (не принимают в расчет) негативные экстерналии, создаваемые собственным поведением, они вполне могут заключить сделку, которая не максимизирует, а преуменьшает экономическое благосостояние общества.
--------------------------------
<1> См.: Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. 1993. P. 58 - 60; Hermalin B.E., Katz A.W., Craswell R. Contract Law // Handbook of Law and Economics. Vol. I / Ed. by A.M. Polinsky and S. Shavell. 2007. P. 30 ff.
Как верно в свое время подметил американский судья Оливер Уенделл Холмс, при разработке позитивного права не следует исходить из предположения о благородстве тех, чьи отношения правом регулируются. Благородные и честные люди в принципе в праве нуждаются в крайне незначительной степени. Поэтому право должно строиться исходя из предположения о "плохом человеке" (bad man theory) и вторгаться там, где среднестатистический эгоист, способный на самоограничение своих желаний только под угрозой принуждения, может в своем стремлении к личному преуспеванию ущемить интересы третьих лиц <1>. Поэтому так же, как право не должно рассчитывать на то, что производители будут учитывать ущерб, причиняемый их производством экологии, и стремиться его добровольно минимизировать, оно не должно питать иллюзий и в отношении того, что контрагенты при заключении договора и согласовании его условий будут из альтруистических соображений слишком часто задумываться об ущемлении интересов лиц, в договоре не участвующих.
--------------------------------
<1> О теории "плохого человека" см.: Holmes O.W. The Path of the Law // 10 Harvard Law Review. 1897. P. 457 ff.
Подобный сбой в работе "невидимой руки" рынка экономисты относят к категории "провалов рынка" (market failure) и, как правило, с первой половины XX в. считают заслуживающим введения тех или иных ограничений свободы договора.
Например, сделки компании по распродаже своих активов по бросовым ценам аффилированным покупателям, а равно списание долгов своим крупным должникам могут быть признаны правовой системой недействительными, если совершаются в преддверии банкротства и де-факто направлены на лишение кредиторов этой компании фактической возможности удовлетворить свои требования. В этом случае конкретная сделка вполне может удовлетворять интересам компаний, в ней непосредственно участвующих, или их основных акционеров. Например, покупатель приобретает некое имущество со скидкой, а сама компания-должник выводит основные активы, лишая кредиторов стимула возбуждать процедуру банкротства. Иначе говоря, оба участника сделки могут так или иначе от нее выиграть. Но такая сделка может быть отменена правом из-за негативных экстерналий, которые она создает в отношении интересов кредиторов.
Здесь возникает очень сложный вопрос проведения демаркации между оправданными и неоправданными с политико-правовой точки зрения негативными экстерналиями <1>. Дело в том, что в принципе очень многие сделки создают негативные последствия в отношении интересов третьих лиц. Но далеко не всегда право ограничивает и должно ограничивать свободу договора.
--------------------------------
<1> Parisi F. Autonomy and Private Ordering in Contract Law // 1 European Journal of Law and Economics. 1994. P. 217.
Более того, если говорить серьезно, то следует признать, что практически любая сделка может ущемить интересы третьих лиц <1>. Например, покупая акции на фондовом рынке, компания или гражданин вносят свой вклад в повышение их стоимости, и чем больше купленный пакет акций, тем сильнее вырастают их котировки. Данная сделка, безусловно, имеет позитивную экстерналию в отношении не участвующей в сделке компании-эмитента, чья общая капитализация вырастает, и крупных акционеров этой компании, чьи пакеты акций дорожают без их непосредственного участия. Но эта же сделка может создать и негативный эффект в отношении инвесторов, пожелавших купить акции этого эмитента на следующий день после совершения этой сделки: из-за роста цены им придется заплатить больше. Кроме того, страдают и интересы инвесторов, игравших на понижение стоимости этих акций (например, за счет так называемых коротких продаж), - они несут прямые убытки.
--------------------------------
<1> См.: The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. 1999. P. 86, 87; Mathis K. Efficiency Instead of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law. 2009. P. 37.
Те же или похожие цепочки экстерналий, как круги на воде, могут расходиться практически от любой сделки, даже такой незначительной, как покупка вентиляторов в знойном московском августе 2010 г. Скупая дефицитные вентиляторы, покупатель лишает такой возможности другого страдающего от жары москвича.
Соответственно, правотворцы вынуждены разделять допустимую и недопустимую степень негативных экстерналий, порождаемых частными сделками. Сложность этого вопроса очевидна, если мы от достаточно простых вышеуказанных примеров, в которых политико-правовая интуиция легко находит правильный ответ, перейдем к более сложным случаям.
Так, например, договор залога, по которому некий должник передает банку свое основное ликвидное имущество в залог в обеспечение привлекаемого кредита, может серьезно ущемить интересы других кредиторов должника, чьи перспективы удовлетворения своих требований в случае банкротства должника в этом случае значительно снижаются. Де-факто договор залога предоставляет одному из кредиторов преимущества в ущерб кредиторам, чье согласие на снижение обеспеченности их требований не спрашивается (классический пример негативной экстерналии) и зачастую не может ни подразумеваться, ни фактически быть испрошено в принципе (например, кредиторы по деликтным требованиям). И хотя ряд современных авторов всерьез обсуждают данную проблему и ставят под сомнение политико-правовую адекватность залога как института ущемления прав незалоговых кредиторов и создания негативных экстерналий <1>, право практически всех стран мира не запрещает договоры залога.
--------------------------------
<1> См.: LoPucki L.M. The Unsecured Creditor's Bargain // 80 Virginia Law Review, 1994. P. 1887 ff. Активная научная дискуссия на тему политико-правовой оправданности института залога началась в США в 1970-е гг. (Jackson T.H., Kronman A.T. Secured Financing and Priorities Among Creditors // 88 Yale Law Journal. 1979. P. 1143 ff.) и до сих пор далека от завершения.
Но если проблема, обозначенная в этом примере, имеет решение в праве большинства развитых стран, то имеются примеры ситуаций, вызывающих споры до сих пор и однозначно не разрешенных в позитивном праве.
Например, как мы видели, позитивное право вопреки озвученным в последнее время сомнениям ряда ученых продолжает считать договор залога допустимым институтом договорного права. Также, как уже отмечалось, функция залогового статуса кредитора (в случае непосессорного залога) реализуется в основном в случае возбуждения процедуры банкротства. Иначе говоря, заключая договор залога, стороны тем самым оговаривают процедуру преимущественного удовлетворения прав данного кредитора на случай банкротства должника. Но если право считает возможным применять такой способ частноправового согласования одного из элементов процедуры банкротства (очередности удовлетворения требований кредиторов), то почему бы не допустить и иные договоры, направленные на регулирование процедуры банкротства и распределение прав и обязанностей сторон данного процесса? Почему, например, банк и заемщик не могут оговорить, что введение моратория на погашение требований кредиторов при возбуждении против заемщика дела о банкротстве не будет распространяться на данный банк? Или почему контрагенты не могут заключить договор, согласно которому в случае возбуждения дела о банкротстве одного из них другой обязуется не голосовать в пользу банкротства? Ведь здесь мы имеем, по сути, ту же самую проблему негативных экстерналий и все тот же вопрос о степени свободы договора в сфере правового регулирования банкротства, что и при заключении договора залога.
Ряд современных авторов (например, С.Л. Шварц, А. Шварц) отстаивают политико-правовую адекватность расширения сферы свободы договора в сфере законодательства о банкротстве. Одновременно некоторые американские суды признают законность соглашения об отказе от моратория на удовлетворение требований отдельного кредитора в случае возбуждения дела о банкротстве несмотря на то, что это может ущемить интересы других кредиторов должника, не выражавших свое согласие на таковое <1>. Другие ученые (например, Линн ЛоПуки) столь же уверенно критикуют такое расширение сферы свободы договора, ссылаясь на необходимость предотвращения данной негативной экстерналии в отношении прав третьих лиц <2>. Как мы видим, в этой сфере могут возникать вопросы с достаточно неопределенными ответами.
--------------------------------
<1> См.: Schwarcz S.L. Rethinking Freedom of Contract: A Bankruptcy Paradigm // 77 Texas Law Review. 1998 - 1999. P. 515 ff.; Schwartz A.A. Contract Theory Approach to Business Bankruptcy // 107 Yale Law Journal. 1998. P. 1807 ff.
<2> LoPucki L.M. Contract Bankruptcy: A Reply to Alan Schwartz // 109 Yale Law Journal. 1999 - 2000. P. 317 ff.
В отношении вышеприведенных примеров мы не будем высказывать свою позицию. Но эти примеры показывают, что вопрос о разграничении случаев "здорового" и "нездорового" с политико-правовой точки зрения ущемления прав и интересов третьих лиц при заключении договоров является крайне сложным и вряд ли может быть решен путем применения некого "метапринципа", поскольку требует учета всего комплекса различных и разноплановых политико-правовых факторов. Среди таких факторов немаловажную роль, видимо, должны играть вопросы о степени выраженности негативных экстерналий, об отдаленности причинно-следственной связи между заключением контракта и возникновением ущерба третьим лицам, о сопоставлении объема общего излишка сторон и масштаба ущерба третьим лицам, наличии компенсирующих позитивных экстерналий и другие аналогичные соображения.
Дальнейшая научная проработка этого интересного вопроса была бы крайне актуальна для развития сбалансированного правового регулирования, помогая правотворцам принимать соответствующие решения о допустимости или недопустимости ограничения договорной свободы из-за негативных экстерналий чуть менее интуитивно и несколько более рационально.
§ 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом
В предыдущем параграфе мы показали, что некоторые сделки могут создавать негативные экстерналии в отношении интересов третьих лиц, в сделке не участвующих. Но некоторые сделки могут порождать негативные экстерналии в отношении стабильности и развития экономики в целом.
Здесь следует согласиться с Познером, Стиглицем, Шиллером, Рубини и рядом других юристов и экономистов, которые отмечают, что поведение участников некоторых рынков (независимо от того, является ли оно рациональным в отношении интересов самих участников сделки) зачастую вызывает серьезные проблемы для стабильного развития экономики в целом. Очевидно, что "невидимая рука" рынка не всегда работает успешно. Так, например, самый типичный и актуальный пример - систематическое надувание "пузырей" на финансовых рынках, рынках ценных бумаг и рынках недвижимости, разрыв которых способен причинить и регулярно причиняет значительный ущерб не только всей экономике, но и самим участникам этой ажиотажной гонки завышенных ожиданий - пенсионерам, чьи сбережения "сгорают" при крахе пенсионных фондов, наемным работникам, чьи рабочие места исчезают из-за разорения работодателей, и государству, а в итоге - всем налогоплательщикам, вынужденным тратить миллиарды на стабилизацию финансовой системы и исправление просчетов любителей играть в спекулятивную рулетку.
Возникновение, рост и разрыв таких "пузырей" являются неотъемлемой частью современной рыночной экономики и в некоторой степени являются побочным следствием ее гипердинамизма. В условиях рыночной экономики постоянно открываются потенциальные возможности много заработать, незанятые ниши, неудовлетворенный спрос, "прорывные" технологии или финансовые инструменты. Некоторые из этих возможностей являются мнимыми, другие - реальными. Инвесторы-капиталисты находятся в постоянных поисках возможностей максимально выгодно вложить свой капитал и пытаются успеть первыми к "праздничному столу", рискуя и ставя на кон собственные состояния. Как верно отмечал еще Кейнс, абсолютно точно просчитать риск невозможно. Знаменитый "предпринимательский дух" и состоит в том, чтобы все время быть готовым рисковать, выигрывать или проигрывать. Этот риск часто оказывается оправданным, и быстро накопившие инвестиции новые бизнес-проекты способствуют замечательному процессу рыночного созидательного разрушения (например, весь мир окутывают сети железных дорог или Интернета). Но еще чаще риск не оправдывается и инвестиции "сгорают", что заканчивается для капиталиста зачастую весьма трагично (громкие провалы кажущихся удачными инвестиционных проектов происходят достаточно регулярно). Этот процесс естественного отбора в целом крайне эффективен и лежит в основе всей рыночной экономики.
Но время от времени жадность и избыточный оптимизм инвесторов приводят к тому, что реальный спрос профессиональных предпринимателей уступает место сугубо спекулятивному и начинается иррациональный ажиотаж, охватывающий значительные массы населения. Возникшие в результате этого "пузыри" начали расти еще на заре капитализма и являются его верным спутником. Вспомним здесь о знаменитой "тюльпаномании" в Голландии в 1630-е гг., французской афере "Компании Миссисипи" в 1710-х гг. и буме акций "Компании южных морей" в Англии в то же время. Из недавних подобных случаев можно упомянуть "пузырь доткомов" (dot-com bubble) конца 1990-х - начала 2000-х гг., который образовался в результате появления большого количества новых интернет-компаний и переориентировки старых компаний на интернет-бизнес в конце XX в.
Судьба этих "пузырей", как правило, одинакова. Ажиотаж направляет в соответствующие рынки огромные потоки свободного капитала. Цены на предмет ажиотажа устремляются вверх, и начинает расти не основанный ни на чем, кроме веры людей в продолжение их роста, "пузырь". Поводом для его разрыва может быть любая случайность. Но после того, как люди теряют веру в дальнейший рост данного актива, цены перестают расти, начинаются вначале осторожные, а затем обвальные распродажи, цены стремительно летят вниз, инвесторы банкротятся, взятые на эти спекуляции кредиты не возвращаются, разоряются банки, сгорают накопления людей, предприниматели реального сектора не могут получить кредит на развитие... Причем чем больше капитала было влито в этот "пузырь" и чем большее количество участников оборота пыталось заработать на его росте, тем разрушительнее последствия его разрыва для всей экономики. В случае, когда прогорает отдельный бизнес-проект, - это индивидуальная драма; разрыв же глобального спекулятивного "пузыря" иногда превращается в национальную трагедию <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее о природе спекулятивных "пузырей" см.: Shiller R.J. Irrational Exuberance. 2006; Kindleberger C.P., Aliber R., Solow R. Manias, Panics and Crashes: A History of Financial Crises. 2005.
По мере развития индустриального капитализма, увеличения свободных капиталов и глобализации экономики, развития современных телекоммуникаций и СМИ, обычно распаляющих такого рода ажиотаж, масштабы таких "пузырей" и драматичность их разрывов все нарастали. Напомним, что США оправились от последствий Великой депрессии, спровоцированной разрывом в 1929 г. невиданного "пузыря" на фондовой бирже, только в годы Второй мировой войны и во многом благодаря ей.
В этих условиях неудивительно, что государства иногда вводили регуляторные ограничения свободы экономических трансакций, обусловленные необходимостью предотвратить негативные экстерналии в отношении интересов всей экономики в целом. Устранение системных рисков, провоцируемых высокорискованным поведением отдельных "игроков", в XIX - XX вв. стало считаться одним из оснований для ограничения свободы договора во имя общего блага.
Так, например, в США после Великой депрессии были введены жесткие ограничения в сфере финансовых сделок (в том числе и в отношении их условий), что, по мнению многих, препятствовало надуванию столь же масштабных спекулятивных "пузырей" вплоть до 1980-х гг. Эпоха дерегулирования, начавшаяся с приходом к власти Рейгана, сняла эти барьеры и позволила участникам оборота посредством свободных и никак не регулируемых государством сделок, подпитываемых дешевыми деньгами ФРС и зарубежными инвестициями, запустить рост масштабных спекулятивных "пузырей" (прежде всего на рынках телекоммуникационных компаний и жилья). А нежелание государства регулировать сектор секьюритизации и деривативов способствовало тому, что эти диспропорции только усиливались <1>.
--------------------------------
<1> Рубини Н., Мим С. Нуриэль Рубини: как я предсказал кризис. М., 2011. С. 27 и сл.
Эффективность мер по ограничению свободы финансовых сделок вызывает множество споров. В настоящий момент, судя по доступной нам литературе, многие эксперты и политики склоняются к необходимости ужесточения регулирования финансового рынка и ограничения свободы финансовых сделок. Другие эксперты им активно оппонируют.
Так, например, у юристов и экономистов вызывает острые споры вопрос о необходимости запрета на короткие продажи ценных бумаг (short selling). Данные сделки, изобретенные голландскими финансистами еще в XVII в. и с тех спор широко используемые во всех рыночных странах мира, представляют собой структурированную договором или серией сделок игру на понижение рыночной стоимости некого товара (как правило, котируемых на бирже ценных бумаг) <1>. На протяжении истории во многих странах предпринимались многочисленные попытки либо запретить, либо ограничить все или некоторые виды подобных сделок со ссылкой на то, что такие спекуляции приводят к усугублению волатильности рынка, способствуют его падению и, таким образом, прямо или косвенно причиняют ущерб не только интересам других инвесторов, но и стабильности экономики в целом. В последние несколько лет из-за разразившегося финансового кризиса настоящая волна попыток временно запретить или ограничить некоторые формы коротких продаж вновь прокатилась по ряду стран (такие меры принимались недавно в США и Великобритании и обсуждались в Европейском союзе), но однозначного принятия эти меры в экспертном и политическом сообществе не получили. Многие эксперты считают такие ограничения свободы договора неоправданными, нарушающими сложившиеся рыночные правила определения цен, мешающими выигрывать тем, кто лучше спрогнозирует рыночную конъюнктуру, и в конечном счете лишающими рынок важного механизма сдерживания роста "пузырей" <2>.
--------------------------------
<1> Одна их схем коротких продаж выглядит примерно следующим образом. Некий инвестор, который предвидит снижение рыночных котировок неких ценных бумаг, занимает определенный пакет этих ценных бумаг у брокера с обязательством вернуть то же самое количество ценных бумаг в будущем и уплатить ему соответствующее вознаграждение. Получив данный пакет, инвестор сразу же продает его по рыночной цене. К моменту предписанного договором с брокером возврата занятых ценных бумаг инвестор скупает на рынке нужное количество ценных бумаг и возвращает брокеру. Если к дате возврата занятых ценных бумаг их рыночная стоимость снизилась, то инвестору требуется меньше средств для скупки нужного пакета, чем он сам получил, продавая ценные бумаги, полученные в свое время от брокера. Иначе говоря, инвестор зарабатывает на падении стоимости пакета ценных бумаг. Другой вариант коротких продаж и выигрыша от падения рыночных цен не требует займа ценных бумаг. Здесь инвестор просто заключает договор на передачу в будущем отсутствующих у него на момент заключения договора ценных бумаг по текущей рыночной цене. Впоследствии к назначенной дате инвестор скупает нужный пакет ценных бумаг на рынке и передает покупателю. Если за этот отрезок времени рыночные цены на ценные бумаги упали, инвестор получает за пакет бумаг, которые он купил уже по упавшей цене, оплату из расчета той более высокой цены, которая была на момент заключения договора.
<2> См., например: Shiller R.J. Irrational Exuberance. 2nd ed. 2009. P. 226 - 228.
Не вдаваясь в обсуждение оправданности тех или иных конкретных ограничений, заметим, что, на наш взгляд, очевидно право государства на законодательном уровне вводить точечные ограничения свободы договора, предотвращая те или иные договорные практики, когда их применение может подорвать стабильность и рост экономики в целом и значительно ущемить интересы широких масс ни в чем не повинных граждан в частности.
Например, государство, осознавая серьезность проблемы "пузырей" на валютных, фондовых и иных рынках, разрыв которых всегда имел и имеет колоссальное негативное последствие для экономики и нации в целом, может осторожно вводить некоторые ограничения в отношении операций с валютой и ценными бумагами, деривативами, а также в отношении секьюритизации, иных финансовых сделок. Такие меры должны быть хорошо продуманы и ни в коем случае не избыточны. Но в современных условиях сложно отрицать, что государство, озабоченное стабильностью экономического развития, может ограничивать отдельные коммерческие практики во имя общего благосостояния. Если речь идет о детально продуманных и точечных мерах, а не об огульном ограничении всего и вся под прикрытием демагогических и неаргументированных доводов о защите экономики в целом, такие меры могут быть оправданы с политико-правовой точки зрения.
Там, где утрата некоторыми особенно рисковыми участниками рынка определенных возможностей извлечь краткосрочную прибыль из-за ограничения свободы договора несравнима с тем значительным ущербом, который может быть причинен такой рискованной деятельностью всей экономике, государство должно быть готово вводить те или иные ограничения, оберегая от соответствующих рисков не столько тех, кто был бы готов их принять, сколько интересы остального общества.
§ 5. Ограничение конкуренции
Выше мы показали, что в большинстве стран вводятся те или иные ограничения свободы договора, когда сделка продуцирует негативные экстерналии в отношении интересов третьих лиц, а также перспектив развития и стабильности экономики в целом. На стыке двух этих случаев проявляет себя один из самых известных примеров того, как свободное соглашение может ущемлять интересы лиц, не участвующих в сделке. Речь идет о соглашениях, влекущих ограничение конкуренции.
Ограничение конкуренции рассматривается в качестве основного примера "провала рынка", т.е. ситуации, когда свободное контрактирование может не приводить к экономическому процветанию. Монополизм снижает объем выпуска товаров и услуг, поддерживает искусственный дефицит, нарушает естественные механизмы балансирования спроса и предложения, снижает качество товаров и услуг, часто подрывает стимулы к инновациям, блокирует процесс повышения эффективности производства и снижения затрат, провоцирует неоправданные издержки на защиту монопольных позиций и имеет ряд других дефектов <1>. Хотя в ряде случаев монополизм и может быть экономически оправдан, еще со времен средневековых мыслителей и особенно после появления классической экономической теории он по общему правилу считается заслуживающим ограничения.
--------------------------------
<1> Veljanovski C.G. Economic Principles of Law. 2007. P. 38.
Из-за того, что соглашения, направленные на подавление конкуренции, признаются большинством экономистов и юристов и общественным мнением в качестве ухудшающих положение потенциальных клиентов участников такого соглашения, а также с учетом того, что конкуренция справедливо рассматривается как залог успешного развития экономики в условиях рыночной парадигмы, право в большинстве стран получает серьезные основания отступать от принципа свободы договора в отношении сделок, влекущих подавление конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> Ойкен В. Основные принципы экономической политики. М., 1995. С. 364.
Некоторые экономисты оспаривают тот факт, что такого рода ограничения оправданы реальностью угрозы, которую создают монополии и договорные ограничения конкуренции <1>. В США споры в среде юристов и экономистов об эффективности антимонопольного регулирования ведутся последние десятилетия с небывалой интенсивностью. В последние 30 лет под воздействием критиков активного антимонопольного регулирования из стана столь влиятельной в США чикагской школы экономического анализа права антимонопольный контроль в этой стране был значительно ослаблен. Сомнения в способности государства эффективно администрировать соответствующее антимонопольное регулирование и воскрешение веры в способности свободного рынка к саморегуляции в 1980-е гг. лишили юристов, поддерживающих ж