Способы обеспечения исполнения обязательств.
Важное значение в законодательстве, судебной практике и доктрине придается исполнению обязательств. В связи с отмечавшимся падением роли денежного возмещения возрастает значение исполнения обязательств в натуре. Одновременно претерпевает изменения принцип исполнения обязательств в строгом соответствии с договором: суды нередко осуществляют толкование дот говора, исходя из "намерений" его сторон, обычаев, торговых обыкновений, "доброй совести" и "добрых нравов". Подобная практика служит питательной почвой для судебного крючкотворства, усложнения процессов, усиления в них роли адвокатов и юрисконсультов крупных фирм, а в конечном счете - для укрепления позиций экономически более сильной стороны в имущественном споре.
Заметной тенденцией развития института исполнения обязательств стало усиление его гарантий. Эта тенденция развивается по двум направлениям: во-первых, возрастает роль вещно-пра-вовых гарантий - гарантированной передачи имущества, залога имущества, остановки товара в пути и права удержания вещи; во-вторых, множится число самих видов гарантий. Например, только в разделе 9 ЕТК США предусматривается по меньшей мере десять видов, в том числе ручной залог, цессия, ипотека движимости и доверительная собственность на движимое имущество.
Неустойка
1. Одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения договорных обязательств является неустойка, которая широко используется и в практике внешней торговли. Неустойка (clause penale, Vertragsstrafe) - институт, свойственный, главным образом, праву стран континентальной Европы; именно в этих странах она выполняет функции обеспечения договорных обязательств. Общее понимание неустойки одинаково в этих странах и сводится к следующему: она определяется как денежная сумма или иная установленная в договоре имущественная ценность, которую должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст. 1226 ФГК; § 339 ГГУ; ст. 160 ШОЗ). Неустойка - акцессорное обязательство, полностью разделяющее судьбу главного обязательства (ст. 1227 ФГК; § 344 ГГУ; абз. 2 ст. 163 ШОЗ).
Право всех стран исходит из того, что основное назначение неустойки состоит в освобождении кредитора от необходимости доказывать размер убытков. При наступлении обстоятельств, предусмотренных в договоре, он просто может потребовать от должника уплаты суммы неустойки. Если действительные убытки превышают размер неустойки, то, согласно абз. 2 § 340 ГГУ и абз. 2 ст. 161 ШОЗ, кредитор может доказывать и взыскивать сумму действительно понесенных убытков. Кроме того, как ГГУ, так и ШОЗ предоставляют право суду по ходатайству должника снизить размер неустойки, если будет установлено, что она несоразмерно велика (абз. 1 § 343 ГГУ; абз. 3 ст. 163 ШОЗ). В соответствии с § 348 ГТУ снижение неустойки не применяется для торговых сделок.
Несколько по-иному эта проблема решается в праве Франции. Согласно ст. 1229 ФГК, неустойка «является возмещением за убытки, которые кредитор терпит вследствие неисполнения главного обязательства». Кроме того, согласно ст. 1152 ФГК, «если соглашение устанавливает, что не выполнившее его лицо уплачивает определенную сумму в качестве убытков, то другой стороне не может быть присуждено ни большей, ни меньшей суммы». Таким образом, кредитор в принципе лишен возможности требовать уплаты большей суммы, если даже действительные убытки значительно превышают неустойку. Изложенные предписания не дают возможности и должнику требовать снижения суммы неустойки, кроме случаев, когда обязательство не исполнено частично, а неустойка была предусмотрена за полное неисполнение обязательства (ст. 1231 ФГК).
Эти строгие и очень негибкие нормы закона были несколько смягчены в 1975 году, когда ст. 1152 ФГК была дополнена положением, предоставившим судье право изменить сумму неустойки, если, по его мнению, она слишком высока или слишком мала. Условия договора, противоречащие этой норме, признаются недействительными. Таким образом, французское право теперь приблизилось к трактовке неустойки, свойственной гражданскому праву Германии и Швейцарии.
Поскольку неустойка носит в принципе характер компенсации и как бы заменяет убытки от неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, кредитор может взыскивать неустойку вместе с исполнением, только если она была установлена на случай просрочки (§ 341 ГГУ; ч. 2 ст. 1229 ФГК), а ШОЗ связывает это помимо просрочки с нарушением условия о месте исполнения договора (абз. 2 ст. 160 ШОЗ).
Право Германии и Швейцарии допускает включение в договор условия о штрафном характере неустойки. В этом случае неустойка будет взыскиваться сверх убытков.
2. Положения англо-американского права о неустойке в значительной мере отличаются от предписаний континентального права. Прежде всего, в англо-американском праве отсутствует единое понятие, идентичное понятию неустойки. Там существуют два понятия: заранее исчисленные убытки (liquidated damages) и штраф (penalty). Неустойка в англо-американском праве не выполняет тех обеспечительных функций, которые ей присущи в континентальном праве, поскольку во всех случаях истец должен доказывать обоснованность суммы, определенной в договоре. Поэтому неустойка не получила в этих странах большого распространения.
Поручительство
1. Право всех стран рассматривает поручительство (le cautionnement, Bьrgschaft, quarantee, suretyship) как договор между поручителем и кредитором третьего лица (основного должника), по которому поручитель обязуется отвечать перед кредитором за исполнение обязательства основным должником. Поручительство может быть оформлено также в виде договора, заключаемого между главным должником и поручителем в пользу третьего лица - кредитора по основному долгу.
Поручительство очень широко используется в современном обороте при различного рода кредитных операциях в качестве средства обеспечения платежеспособности должника. Поручителями очень часто выступают банки. Именно предоставление банковских гарантий в различных формах является одной из обычных функций банков. Выдавая поручительство, банк оказывает воздействие и на содержание главного обязательства, и очень часто в конечном счете именно банк определяет его условия. Тем самым банки используют поручительство как средство упрочения своего положения.
Гражданские кодексы всех стран содержат специальные нормы, относящиеся к договору поручительства (ст. 2011-2043 ФГК; §§ 765-778 ГГУ; ст. 492-513 ШОЗ). В англо-американском праве нормы о поручительстве выработаны судебной практикой.
2. Поручительство является акцессорным обязательством по отношению к основному долгу. Поручительство существует лишь постольку, поскольку существует основной долг. Поручительство может распространяться на часть долга или на весь долг в целом, но оно не должно превышать размер основного долга. Перерыв и приостановление срока исковой давности по требованию к главному должнику соответственно распространяются и на требования к поручителю. Наконец, должник может противопоставить поручителю все те возражения, которые у него имеются по отношению к основному кредитору.
Именно своим акцессорным характером поручительство отличается от гарантии (portefort, Garantie, idemnity). Гарантия носит самостоятельный характер, она не прекращается, например, в случае недействительности основного долга. По договору гарантии обязанное лицо гарантирует кредитора от убытков при наступлении определенных условий (например, при неплатежеспособности должника). Специальных норм, относящихся к договору гарантии, гражданские кодексы не содержат.
3. По праву Германии, Швейцарии, Англии и США для действительности договора поручительства необходима письменная форма (§ 766 ГГУ; ст. 493 ШОЗ). Во Франции к форме договора поручительства применяются общие нормы о форме договора. В Германии письменная форма не является обязательной для торгового поручительства (§ 350 ГГУ). Особенно подробные предписания относительно формы поручительства установлены швейцарским законом. В частности, в договоре поручительства для его действительности должна быть указана точная сумма; для действительности поручительства физических лиц на сумму, превышающую 2 тыс. франков, необходимо нотариальное удостоверение.
4. Поручительство может быть простым и солидарным. В первом случае кредитор должен при наступлении срока исполнения принять меры к взысканию долга с основного должника и лишь при безуспешности этих попыток, во вторую очередь, заявить требование поручителю. При солидарном поручительстве очередность заявления требований значения не имеет.
ФГК и ГГУ исходят из того, что обязанность поручителя в принципе является дополнительной по отношению к обязанности основного должника. Поэтому при наступлении срока исполнения кредитор должен предъявить требование сперва к основному должнику и обратить взыскание на его имущество и только при неполучении долга может предъявить соответствующее требование к поручителю. Поручительство может быть и солидарным, но это должно быть особо оговорено в договоре (ст. 2021 ФГК; § 771 и абз. 1 § 773 ГГУ; ст. 495 и 496 ШОЗ). На практике гораздо чаще распространено солидарное поручительство. В Германии солидарность презюмируется для торговых сделок. В соответствии со ст. 142 ФТК солидарная ответственность в силу закона установлена для вексельного поручителя-авалиста.
Согласно положениям англо-американского права, при наступлении срока исполнения кредитор может сразу предъявить требование к поручителю; он не обязан ни предварительно извещать его о том, что должник не исполнил обязательство, ни принимать каких-либо мер для взыскания долга с основного должника. Иной порядок предъявления требований должен быть обусловлен в договоре.
Если несколько поручителей принимают ответственность по одному и тому же обязательству, то они отвечают как солидарные должники (ст. 2025 ФГК; § 769 ГГУ). Согласно ст. 497 ШОЗ, солидарная ответственность сопоручителей не предполагается, она должна быть специально оговорена.
Поручитель, исполнивший обязательство, занимает место основного кредитора и может требовать от него передачи ему всех прав и необходимой документации.
Задаток
Задаток (arrhes, Draufgabe, earnest) - это денежная сумма, которую при заключении договора одна сторона передает другой. Задаток выдается не только для обеспечения исполнения, но также в качестве доказательства существования договора. Задаток может служить обеспечением исполнения обязательства одной стороной или обеими сторонами.
Чаще всего задаток используется при сделках купли-продажи, подряда, имущественного найма.
ФГК упоминает о задатке в связи с договором купли-продажи (ст. 1590). Согласно ФГК, в случае неисполнения договора стороной, давшей задаток, она теряет его. Если же договор не исполнит сторона, получившая задаток, она обязана вернуть его в двойном размере. Таким образом, по французскому праву, задаток обеспечивает исполнение обеими сторонами. Однако, основное значение задатка состоит в том, что он играет роль отступного, то есть, потеряв задаток или соответственно возвратив его в двойном размере, сторона имеет право вообще отказаться от договора.
По праву Швейцарии, Германии и англо-американскому праву, при неисполнении договора сторона, получившая задаток, обязана его вернуть. Кроме того, не предполагается, что задаток играет роль отступного, поэтому, как правило, сохраняется возможность взыскать и убытки, не покрытые суммой задатка.
УСТУПКА ТРЕБОВАНИЯ И ПЕРЕВОД ДОЛГА
1. Уступка требования-цессия (cession des creances) означает договор, в силу которого кредитор (цедент) передает свое право требования к должнику третьему лицу (цессионарию).
Цессия может быть произведена путем как возмездной, так и безвозмездной сделки. И хотя ФГК регулирует передачу права требования в связи с договором купли-продажи (ст. 1689-1695), это, однако, не означает, что передача требования не может быть произведена и в силу другого правового основания.
В англо-американском праве развитие института цессии связано, главным образом, с правом справедливости. В силу норм общего права цессия (помимо передачи оборотных документов) вообще не признавалась. Суды общего права допускали лишь, чтобы третье лицо, имея полномочия от кредитора, осуществляло право требования от имени кредитора, включая предъявление иска в суде. В судах канцлера защиту получала только цессия требований, охраняемых на основе права справедливости (например, связанных с доверительной собственностью, легатом и др.). В настоящее время передача права требования признается как судами, так и законом (английский закон о собственности 1925 г.; ст. 9-102, 9-106, абз. 2 ст. 2-210 ЕТК США).
2. Согласно французскому праву, цессия требования должна быть совершена в той же форме, что и сделка, в силу которой происходит передача права требования (купля-продажа). ГГУ не предписывает для цессии какой-либо обязательной формы: согласно ШОЗ, цессия под страхом недействительности должна быть облечена в письменную форму (абз. 1 ст. 165). В Англии и США письменная форма требуется только в случаях, установленных законом. Такая форма предписана, в частности, английским законом о собственности.
3. Для передачи права требования согласие должника не требуется, достаточно лишь наличия соглашения между цедентом и цессионарием. По французскому и швейцарскому праву, в отношениях между цессионарием и цедентом цессия считается состоявшейся в момент заключения соглашения о ней. В отношении же третьих лиц, а также самого должника цессия становится действительной с момента уведомления должника о том, что она состоялась (ст. 1690 ФГК). Только после этого должник становится обязанным по отношению к новому кредитору (ст. 167 ШОЗ). Те же правила в Англии применяются к цессии, совершаемой по праву справедливости. Цессия, произведенная по общему праву, вообще считается состоявшейся только после извещения должника. Согласно § 398 ГГУ, действие цессии в отношении всех заинтересованных лиц в принципе возникает вместе с соглашением. Однако, должник может потребовать от цессионария выдачи ему документа о цессии. Это право должника отпадает, если он был письменно извещен о цессии (§ 410 ГГУ). По общему правилу, к цеденту вместе с правом требования переходят и все дополнительные права, обеспечивающие требования (ст. 1692 ФГК; § 401 ГГУ; ст. 170 ШОЗ).
4. Передавая право требования, цедент отвечает лишь за его осуществимость при условии, что такая дополнительная гарантия не была предусмотрена соглашением о цессии (ст. 1693 и 1695 ФГК; §§ 437 и 438 ГГУ; ст. 171 ШОЗ).
Обязанности должника по отношению к новому кредитору существуют в тех пределах, что и по отношению к первоначальному. Поэтому должник может противопоставить новому кредитору все те возражения, которые у него были по отношению к старому кредитору (§ 404 ГГУ; ст. 169 ШОЗ). Это правило не применяется при передаче ценных бумаг.
5. Перевод долга (Schuldьbernahme) как особый институт известен праву Германии и Швейцарии и специально там урегулирован. Перевод долга происходит либо путем заключения договора между третьим лицом, принимающим на себя чужой долг, и кредитором, о чем должник ставится в известность, либо при помощи договора между третьим лицом и должником. В последнем случае необходимо согласие кредитора (§§ 414 и 415 ГГУ; ст. 175-177 ШОЗ).
Новый должник может противопоставить кредитору возражения, которые были у прежнего должника, но не вправе противопоставить возражения, основанные на его взаимоотношениях со старым должником (§§ 417 ГГУ; ст. 179 ШОЗ).
По французскому праву, замена должника в обязательстве происходит с помощью несколько иного по своей природе института - делегации (delegation) (ст. 1275-1278 ФГК). Делегация означает не только освобождение прежнего должника от обязательства, но и прекращение прежнего обязательства. При так называемой полной делегации на месте старого обязательства возникает новое, юридически не связанное со старым. Такой результат наступает лишь тогда, когда кредитор заявит, что освобождает прежнего должника от обязательства. Если такого заявления не последует, то имеет место неполная делегация, при которой прежний должник остается обязанным по отношению к кредитору до момента полной оплаты требования. При делегации гарантируется не только существование обязательства, но и его действительное исполнение. В отличие от перевода долга, при делегации новый должник не может противопоставить кредитору возражения, которые были по отношению к нему у старого должника.
В англо-американском праве замена должника происходит с помощью института новации.