Во-первых, в правовых системах можно найти институты права, отрасли и даже правовые системы, что по своей природе и характером принадлежат к другим правовым семьям. Например, в правовой системе штата Луизиана (США) как прежней колонии Франции исторически сложились и в значительной мере хранятся основные признаки романо-гсрманского права. В то же время правовая система США, в пределах которой существует правовая система Луизианы, принадлежит к семье англо-американского права.
Во-вторых, относительный характер классификации оказывается во взаимном переплетении норм, институтов, правовых традиций разных правовых семей. Это обусловлено тем, что правовые семьи могут принадлежать до одной цивилизации. Да, семьи англо-американского и романо-германского права сформировались под воздействием западной правовой традиции и имеют много общего.
В-третьих, при классификации следует учитывать объективный процесс конвергенции, или сближения двух основных правовых семей — англо-американской и романо-германской, который уменьшает разницу между этими правовыми системами.
В-четвертых, классификацию можно проводить как на уровне правовых систем, так и на уровне ведущих отраслей права. Необходимо принимать во внимание то, что одну правовую систему можно зачесть к разным правовым семьям в зависимости от того, какая отрасль (или отрасли) права берется за критерий. Например, правовые системы латиноамериканских стран при классификации, основанной на частном праве, окажутся с учетом некоторых отклонений принадлежащими к романо-германской правовой семье, тогда как при классификации, основанной на конституционном праве, большинство их стран попадет к группу американского права семьи общего права.
(28) Характер правопонимания в разных национальных правовых системах (см. 24)
В сравнительно-прав литературе распространено выделение отдифференцированных и неотдифференцированных правовых систем (Алексеев), которое имеет прямой выход на разные типы правопонимания, обусловленные разными правовыми традициями.
В неотдифференцированных правовых системах функционирование права реализуется не просто в тесной связи с религией, моралью, политикой, обычаями, но и под их прямым воздействием. А в рамках отдифференцированных правовых систем право функционирует относительно независимо от политики, религии, морали, традиций.
В рамках отдифференцированных правовых систем выделяются романо-германское и общее право, сформировавшиеся на основе западной традиции права. западная традиция права была заложена в конце XI—XII вв. революцией, начатой в 1075 г. Папой римским Григорием VII, сопровождавшейся гражд войнами, которая называлась в то время григорианской Реформацией, а позже получила название Папской революции.
Под словом «западный» Г. Дж. Берман понимает исторически развивающуюся культуру народов Западной Европы, разделявших с конца XI до начала XVI веков общую преданность римско- католической папской иерархии, а затем — с XVI по XX в. — переживших ряд национальных революций, каждая из которых имела последствия для всей Европы.
Неотдифференцированные правовые системы сформировались не на основе западной правовой традиции. Иногда их объединяют в группу восточных правовых традиций. Восток в данном случае - это не географическое понятие, а скорее историко-культурное, социополитическое, цивилизационное.
При классификации правовых систем некоторые исследователи выделяли и выделяют социалистическую правовую семью как самостоятельную. По мнению К. Осакве, в настоящее время, социалистическая правовая семья объединяет Китай, Лаос, КНДР, Камбоджу, Анголу, Кубу, Эфиопию, Мозамбик и т.д. Причины существования социалистич прав семьи обуславливаются не особенностями юр мышления, прав доктрины, источников и структуры права, а господствующей марксистско-ленинской идеологией, принципами политического устройства общества.
В юр литературе выработаны понятия «западной традиции права» и «незападной традиции права», что является основанием выделения разных типов правопонимания, т.е. под влиянием правовых традиций формируются те или иные типы правопонимания, выступающих как правовой критерий классификации правовых систем.
В понятие правопонимания входит система правовых идей, представлений, теоретических концепций, отражающих закономерности возникновения, эволюции и функционирования права. Кроме того, именно правопонимание отражает познание, восприятие и оценку права и его реальной роли в жизни общества.
Саидов обозначил следующую группу критериев: история прав систем; система источников права; структура прав системы — ведущие институты и отрасли права.
С учётом имеющихся точек зрения по этой проблеме можно привести следующую совокупность критериев, определяющих классификацию правовых систем мира:
1. Общность исторических корней возникновения и последующего развития (включая степень рецепции римского права).
2. Общность основного юр источника права (формы права) — нормативно-правовой акт, нормативно-правовой договор, правовой прецедент, правовой обычай, религиозно-правовая норма. Единство в структуре системы права и нормы права.
3. Общность принципов регулирования общ отношении (религиозные или свобода, равенство т.д.).
4. Единство юридической техники, включая терминологию, юр категории, понятия, конструкции.
Романо-герм семья – писаное право – основной регулятор общ отношений. Гос-во и право равноценны.
Семья общ права – высокая роль прецедентного (живого) права. Прецеденты могут отменять законодат акты.
Семья традиц права - общинная (коллектив) форма мышления является определяющей в формировании традиционного правопонимания.
Следовательно, главным субъектом права выступает община или группа. Основное предназначение права в традиц обществе заключается в обеспечении гармонии и сплоченности внутри общины, а также в сообществе и природе в целом.
Дальневосточ право - Конфуцианская концепция как основа правопонимания, характерная для всего дальневосточного права, обуславливает поведение каждого индивида в конкретной ситуации в интересах социальной иерархии. Вследствие таких взглядов народы Дальнего Востока с настороженностью относятся к идее права. В основу их правовой культуры и правопонимания положена не концепция субъективных прав, а идея коллективизма.
Исламское право - сочетание в нем религиозного и юридического начал, отразившемся на специфике его источников и структуре, механизме действия и правопонимания. Данная особенность проявляется и в том, что для реализации правовой нормы необходимо ее соответствие не только основополагающим правовым, но и религиозным принципам.
(29) Сближение правовых систем в свете сравнительного правоведения.
Сравнительное правоведение и сближение правовых систем самым непосредственным образом связаны между собой. Еще в 1900 г. Э. Ламбер в своем докладе на I Международном конгрессе сравнительного права изложил свое видение данной проблемы. Одна из особенностей его подхода к сравнению национальных правовых систем и созданию реальной базы для унификации состояла в том, что в расчет брались не все существовавшие в тот период правовые системы, а лишь те, которые находились на одном и том же уровне развития.
Сравнительное правоведение сталкивается не только с традиционными проблемами, сопутствующими развитию науки в целом, но и с проблемами, вызванными каждым последующим этапом сложного процесса общественного развития. В качестве основной проблемы, которая на сегодняшний день для сравнительного правоведения считается приоритетной, необходимо выделить, как уже отмечалось ранее, проблему сближения правовых систем, обусловливающую правовую интеграцию и формирования не только локальных, но и общих правовых пространств. Современные процессы, порожденные эпохой глобализации, ставят перед всей юриспруденцией вообще, и перед сравнительным правоведением, в частности, задачу использования потенциала различных правовых семей (систем) в решении масштабных задач, затрагивающих все человечество либо его части.
Необходимость диалога правовых систем и правовых культур обусловлена неизбежностью сосуществования современных цивилизаций, что с каждым днем становится более очевидным. Поскольку замкнутость существования правовых систем приведет к застою, в результате чего дальнейшее их развитие становится более проблематичным, поскольку они не смогут соответствовать потребностям и интересам современного общества.
Сравнительное правоведение способствует налаживанию диалога между различными семьями и правовыми культурами, а также мобилизует их потенциал для решения очевидных общечеловеческих проблем. Выход за рамки национального видения права, примат общечеловеческих ценностей в развитии цивилизации и ее правовой составляющей становится главным требованием в развитии современного общества. Современный мир характеризуется нарастающей тенденцией к интеграционным процессам путем взаимодействия правовых систем. Сравнительное правоведение как очевидное научное явление современности, с одной стороны, и сближение правовых систем как очевидный процесс современной международной практики, с другой, органично дополняют друг друга.
В результате сравнительно-правовых исследований сближение правовых систем как неизбежный процесс, присущий современному состоянию общества, становится более прагматичным, прозрачным и предсказуемым. Этот процесс получает научное обоснование в рамках сравнительного правоведения. В свою очередь, процессы сближения правовых систем создают благоприятную почву для апробации и дальнейшей разработки различных концепций, появившихся в рамках сравнительного правоведения.
Так, с помощью методологии сравнительно-правовых исследований путем выявления общего, различного и особенного в сравниваемых объектах формируется основа для сближения правовых систем. Кроме того, в результате сравнительно-правовых исследований выявляются наиболее оптимальные методы и формы сближения правовых систем. Если в одних случаях оптимальной формой такого сближения считается унификация правовых норм, например, в рамках интеграционных процессов в Европейском Союзе, то, в другом случае, более эффективным является принятие модельных законодательных актов. Например, данный вид гармонизации законодательства как форма сближения успешно применяется в правовой практике США.
Благодаря сравнительно-правовым исследованиям становится реальным установление возможности и пределов сближения правовых систем, поскольку методика сравнительно-правовых исследований выявляет пределы такого заимствования правовых положений одной правовой системы у другой.
Разработки в рамках сравнительного правоведения, способствуют формированию единого категориально-понятийного аппарата, что является необходимым компонентом формально-юридического характера, дополняющим содержательный аспект сближения правовых систем. Это имеет особую важность в разработке модельных законодательных актов и унифицированных правовых норм. Это проявляется в разработке общеевропейских нормативно-правовых актов, которые рассчитаны на соблюдение в рамках государств, принадлежащих к романо-германскому и общему праву.
В рамках теоретических разработок в сфере сравнительно-правовых исследований постоянно возникает вопрос о формировании общего, «универсального» права, адекватно отражающего потребности и отвечающего на основные вызовы современного общества в области правового регулирования.
(30) Значение доктрины в различных правовых семьях.
Правовая доктрина (ПД) — используемые в некоторых странах при наличии пробела в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положения из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение. ПД может быть официальной (создается на национальном или наднациональном уровне), и научной (создается университетах). Под ПД также понимается философско-правовая теория, как учение.
В странах общего права ПД уделялось меньше внимания, нежели в странах романо-германского права. Однако никогда в истории ПД полностью не исключалась. Произведениями доктринального характера считаются труды Блэкстона («Комментарии законов Англии», 18 век), Коука («Правовые институты Англии», 17 век), Фостера («Решения королевских судов», 18 век), а также различные труды Дж. Локка, Дж. Милля и т.д. Их квалифицировали как самые авторитетные книги и широко использовали в судебной практике. В этом мы видим влияние римского права, в котором профессиональные мнения юристов считались источником права. Однако начиная с к. XIX — н.XX в. все большее значение странах общего права в качестве источников права большее значение стали иметь цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права.
Например, доктрины верховенства парламента в Англии, Канаде и Австралии, доктрины "политического вопроса" в США, запрещающие федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, так как они должны решаться с помощью политических средств, а не судебных. Для всех стран общего права весьма характерной является доктрина обязательности следования прецеденту.
ПД в большинстве своем оказали весьма значительное влияние на процесс развития современного англосаксонского права. Но значимость их в системе источников англосаксонского права по мере развития общества и государства все больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например, выхолащивание значимости таких фундаментальных доктрин, как "верховенство парламента" за счет усиления роли делегированного законодательства.
В странах романо-германской семьи (РГС) ПД, выступая изначально в качестве основного источника права, она способствовала рецепции римского права. Правовая доктрина создавалась в университетах и влияла на формирование системы и общих принципов права. Именно она создала словарь и правовые понятия, которыми сейчас пользуется законодательная власть. С утверждением буржуазных отношений во второй половине XIX доктрина юридического позитивизма (П. Лабанд, К. Бергб) стала концептуальной основой правотворчества. В соответствии с этой доктриной творцом права считалось государство, право и закон отождествлялись. Сейчас она не является основным источником права, тем не менее омет большое значение при толковании права и применении законов.
В РФ ПД источником права она не признаётся. В то же время компетентные научные труды, толкование законодательства (к примеру, научные комментарии Конституции, федеральных законов) могут являться своего рода вспомогательными началами для применения нормы права.