Обычай делового оборота является вторым по значимости источником страхового права. Термин «обычай» имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции и обыкновения. Для обозначения соответствующих категорий гражданское законодательство (ст. 474, 478, 992 ГК РФ) использует универсальное (родовое) понятие - «обычно предъявляемые требования». В литературе это понятие используется как синоним термина «обычное правило (право)».
В ГК РФ (ст. 5) дано определение обычаев делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности - это вид обычного правила (по терминологии ГК РФ - обычно предъявляемого требования).
Обычай делового оборота характеризуется следующими признаками. Прежде всего обычаем признается сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения. Внедрение обычаев в поведение людей - длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет консервативный характер.
Предполагается, что обычай широко распространен. В отличие от индивидуальных велений он представляет собой правило поведения общего действия, хотя по содержанию - это детализированные нормы. Только такие нормы могут войти в результате многократного повторения в привычку.
Обычаи делового оборота - правила поведения, не предусмотренные законодательством. Этим обычаи отличаются от правил, закрепленных в законе.
Они выступают в виде отдельных, изолированных друг от друга правил поведения. Они не образуют единой и целостной системы. В ряде случаев обычаи отражаются в определенном документе. Однако в силу ст. 5 ГК РФ обычай существует независимо от того, зафиксировано ли правило. В Российской Федерации были опубликованы, например, сборники обычаев в области внешней торговли.
Гражданский кодекс Российской Федерации не называет в качестве обычая делового оборота примерные условия договора в случаях, когда в договоре нет отсылки к этим условиям. В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерные условия должны отвечать требованиям ст. 5 и п. 5 ст. 421 Кодекса. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа.
Соотношение обычаев делового оборота с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК РФ. Обычаи, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются. Российская официальная доктрина не допускает применение обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства. Обычные нормы могут устанавливать правила, отличные от диспозитивных положений законодательства.
Обычаи делового оборота исполняются в силу привычки. Однако, будучи источником страхового права, обычай должен быть санкционирован государством. Существуют разные формы государственного санкционирования обычая. Одна из них уже называлась - это отсылка к нему в законодательстве, другая - восприятие его судебной или административной практикой.
Итак, обычаи делового оборота относятся к правовым обычаям, что отличает их от традиций, обрядов и заведенного порядка.
В юридической литературе спорным является вопрос о соотношении обычаев и обыкновений. Нередко эти понятия отождествляются, хотя предпринимались попытки дать определение обыкновения и раскрыть его специфику.
Обыкновение можно определить как правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Оно (обыкновение) считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон. Обыкновения не являются источником права. Они применяются, только когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумевающего условия.
Примером деловых обыкновений могут служить многочисленные формы договоров, разработанные Европейской экономической комиссией (ЕЭК) ООН. Наиболее известны: формы №188 и №574 «Общие условия экспортных поставок машинного оборудования», №188a и 574a «Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования», №188d и №574d «Общие условия монтажа машинного оборудования за границей», №730 «Общие условия купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства». Европейским союзом были разработаны аналогичные формы договоров в области подрядных работ (например, Условия договоров на работы в гражданском строительстве).
При заключении внешнеэкономических контрактов с предприятиями (фирмами, компаниями) стран - бывших членов СЭВ часто используются Общие условия поставки товаров СЭВ. Сейчас они и другие связанные с ними акты носят необязательный (рекомендательный) характер. В процессе их применения наблюдается тенденция к превращению некоторых содержащихся в них правил в деловые обыкновения.
Таким образом, в современном экономическом обороте провести границу между обычаем и обыкновением непросто, особенно если учесть, что в реальной действительности обыкновения зачастую перерастают в обычаи.
страховой подзаконный судебный обычай