Раздел III. Внутренняя форма юридической конвергенции
В результате освоения данной темы студент должен
знать: правотворчество как объект, предмет и средство юридической конвергенции; определения базовых юридических понятий правотворчества; механизм правотворчества; виды смешанных правовых актов;
уметь: оперировать (давать определение, воспроизводить, использовать) понятиями и категориями правотворчества; находить, исследовать, анализировать и давать оценку нормативно-правовым актам, выявлять признаки конвергенции в действующих нормативных правовых актах; составлять проекты смешанных нормативных правовых актов;
владеть: навыками поиска и обработки информации, связанной с правотворческой деятельностью; навыками анализа нормативных правовых актов, навыками критической оценки и переосмысления нормативных правовых актов.
Конвергенция права и закона
Рекомендации к изучению темы. При изучении темы следует иметь ввиду, что одним из важнейших видов внутренней юридической конвергенции является сближение права и закона. Инициируется различными субъектами, при правотворчестве – субъектами законодательной инициативы, при самоорганизации – субъектами реализации прав и свобод. Используются, как правило, правовые средства, методы, объекты и предметы. Осуществляется на основе регулятивной деятельности государства в виде правотворчества или в виде самоорганизации права за счет его многократной реализации (объекты). Предметы конвергенции – право и закон. В качестве средств используются нормативно-правовые акты и акты реализации (и поведение, и документы). Методы – собственные методы юридической конвергенции – синхронизация без поглощения (и поведенческая, и документальная). Цели конвергенции права закона: непосредственная цель – достижение когерентности права и закона (образование максимального количества правовых законов, и прямых, и иерархических); опосредованная (производная) цель – обеспечение естественных и неотчуждаемых прав и свобод.
Таким образом, можно говорить о необходимости ограничений и четкого научного, а также межведомственного контроля.
Во-первых, требует коррекции и контроля техника данного процесса конвергенции, так как иногда закрепленное право фактически лишь формально декларируется, государство его не в силах обеспечить, например, право на жизнь. Иногда смешиваются формы реализации законодательства, например, достаточно распространен призыв «соблюдать права», соблюдение – это пассивная форма реализации законодательства, следовательно, если читать буквально данную формулировку, то она содержит призыв воздерживаться от реализации права.
Во-вторых, конвергенция права и закона не исчерпывается правами и свободами, так как право, не выраженное в законодательстве, – это и некоторые нормы, по тем или иным причинам ставшие общеобязательными в силу поддержки их определенными, как правило, высшими должностными лицами (например, нормативные высказывания Президента РФ, Председателя Правительства РФ, отдельных министров). Кроме того, не секрет, что исповедуемое криминальными элементами так называемое «теневое право» (В. М. Баранов) в силу проникновения их в органы законодательной власти может из «теневого» превратиться в реальное законодательство.
В-третьих, неравномерность конвергенции права и закона, как показывает исторический опыт и анализ решений ЕСПЧ, приводит к ситуации, когда общественное отношение внутри государства решается на основе законодательства, удаленного от права больше, чем международное право, что подрывает престиж государства и может быть лишь частично справедливым.
В-четвертых, решения ЕСПЧ на основе реализации права на защиту своих прав у различных субъектов приводит к конвергенции права и закона за счет осознания человеком своих прав и возможности их защитить и за счет формирования на этой основе юридических прецедентов.
В-пятых, правотворчество как объект конвергенции права и закона, в целом, формально позволяет достичь результата конвергенции права и закона. Причем, как правило, предметы конвергенции синхронизируются без реального слияния, а в некоторых случаях конвергенция достигается опосредованно, через иерархию правовых предписаний, которую «венчает» основной правовой закон – конституция.
В-шестых, формальное сближение права и закона, зафиксированное в правовых предписаниях, представляет собой иногда лишь программу такого слияния, поэтому объектом конвергенции при тех же предметах (право и закон) выступает и правообеспечительная деятельность, направленная на охрану и защиту прав и свобод человека.
В-седьмых, объекты конвергенции права и закона (правотворчество и самоорганизация права), несмотря на свои различия, характеризуют субъективную инициацию конвергенции.