Тема 2. Эмпирические правовые исследования – общие подходы и основные направления

1. В чем заключается теоретический вакуум в правовых исследованиях?

Право как социальный феномен не может существовать в отрыве от общества, рассматриваемого в конкретный исторический период. Как важнейший регулятор человеческого поведения, право изменяется вместе с изменением общества. К сожалению, ни один законодатель сколь бы талантлив ни был, не может предвидеть, какое законодательство потребуется обществу через пять, десять или пятнадцать лет. В лучшем случае законодательство идет в ногу со временем, но, как правило, отстает от него. Этот временной разрыв между правом необходимым и правом наличным, когда общество стремительно усложняется и развивается, а право остается на месте, и является основной причиной возникновения правового вакуума. Для наглядности исследуют причины появления правового вакуума в 90х годах прошлого столетия в результате проведения в России экономических, политических и иных преобразований. Политическое, экономическое, социальное переустройство России привело к существенным изменениям в общественных отношениях. Эти изменения происходили и до сих пор происходят по трем направлениям:

1)Первое направление характеризуется отмиранием общественных отношений, не свойственных рыночной экономике, государству, функционирование которого базируется на принципе разделения властей. Право, регулирующее такого рода отношения, становится ненужным. Законодательство, регламентирующее несуществующие отношения (например, порядок пользования социалистической собственностью), устаревает, а некоторые принципы и основные начала таких отраслей права, как гражданское, хозяйственное, государственное, перестают работать и не применяются на практике. Право в данном случае не действует, поскольку отсутствует объект регулирования. Отменяются некоторые запрещающие правовые нормы, тормозящие развитие рыночных отношений. Например, статья 153 УК РСФСР 1960 года была исключена и законодательство в этот период, так как она предусматривала уголовное наказание за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество.

2)Суть второго направления в том, что существующие общественные отношения видоизменяются, наполняются новым содержанием. Например, в настоящее время правовым основанием для заключения договора является не директивное предписания органа планирования, а добровольное соглашение участников между собой, основанное на взаимной экономической выгоде. Поэтому при любых социальных переменах возникает необходимость в изменениях, дополнениях, принятии поправок к действующему законодательству.

3)Третье направление – это появление новых, ранее не существовавших общественных отношений. Это, прежде всего, предпринимательские отношения в сфере частной собственности, а также отношения, возникающие в сфере функционирования трех ветвей государственной власти, например, проведение референдумов, приведение прав человека и гражданина в соответствие с международными правовыми нормами и т.д. Данные общественные отношения присущи только рыночной экономике, демократическому государству, они не могли возникнуть ранее при командно-административной социалистической системе и, следовательно, быть урегулированы правом.

Новая государственно-правовая действительность предполагает и новое право. Переход от права наличного к праву необходимому неизменно происходит в любой стране в конкретный исторический период, и в течение этого периода необходимое право отсутствует и вновь возникшие общественные отношения, не регулируются. Это явление и называется правовым вакуумом. Образованию правового вакуума в России способствовали и геополитические причины, одна из которых – развал СССР. Одномоментно российские юристы стали перед проблемой применения норм несуществующего государства. Появилась острая необходимость в создании российского законодательства. Однако правотворчество, особенно в демократических государствах, – процесс длительный. Возникла такая ситуация, при которой нормы российского права еще не приняты, а законодательство союза ССР уже не пригодно для регулирования вновь возникших общественных отношений. Таким образом, правовой вакуум есть отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать неурегулированные ранее, но нуждающиеся в правовой регламентации, вновь возникшие общественные отношения. Возникает вопрос, целесообразно ли вообще выделять такое правовое явление, как правовой вакуум? Может все это охватывается таким понятием, как пробел в праве или законе? И пробел в праве и правовой вакуум – это результат отставания права от общественной жизни. Природа различий этих двух явлений заключается в том, что для восполнения пробела можно прибегнуть к аналогии права, а для заполнения правового вакуума – нет, поэтому ликвидировать правовой вакуум можно только путем правотворчества.

2. Дайте определение понятия «принципы познания».

Принципы познания - это основополагающие концепты, нормативные общие высказывания, содержащие определённые требования к осуществлению познавательной, практической и духовной деятельности:

· диалектика, что подразумевает необходимость диалектически (то есть с точки зрения развития) подходить к проблеме познания, использовать законы, категории, принципы диалектики;

· историзм – рассматривать все предметы и явления в контексте их исторического возникновения и становления;

· практика – признавать главным способом познания практику – деятельность человека по преобразованию окружающего мира и самого себя;

· познаваемость – быть убежденным в самой возможности познания;

· объективность – признавать самостоятельное существование предметов и явлений независимо от воли и сознания;

· активность творческого отображения действительности;

· конкретность истины – искать именно индивидуальную и достоверную истину в конкретных условиях.

3. Назовите и раскройте основные принципы правовых исследований.

Первый среди них — сопоставимость объектов, подлежащих сравнению.

Традиционным критерием сопоставимости выступает выполняемая тем или

иным институтом функция. «Разумеется, нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию»,

— поясняют К. Цвайгерт и Х. Кетц. Основным методологическим принципом

сравнительного правоведения они считают функциональность [12. С. 50]: «Только

функциональная однозначность, то есть выполнение одной и той же задачи институтами разных стран, делает возможным и целесообразным их сравнение. Функция

— исходная точка и основа правового сравнения» [12. С. 68].

Функциональный метод до сих пор является в компаративистике, пожалуй,

самым распространенным. Он связан с инструменталистским подходом к праву

как «социальной инженерии» или «социальной технологии». Функционалисты

отвергают «любую метафизическую идею о том, чем право должно было или

могло бы быть» [11. С. 96]. Право здесь рассматривается сугубо утилитаристки

как средство решения разнообразных неправовых задач (социальных, экономических, политических, демографических, культурных и т.п.), и основной упор

делается на то, какое воздействие оказывает позитивное право на разные стороны социальной жизни [17. С. 351–355, 369–372]. При этом «весь вовлеченный в

анализ нормативный материал принимается как данность: его правовой характер не оспаривается и не проверяется на соответствие основополагающим юридически принципам; допускается лишь частная критика тех или иных норм позитивного права в связи с обнаруженным невыполнением или плохим выполнением ими своих социальных функций» [8. С. 13].

Однако в рамках функционального метода происходит подмена объектов

сравнения, отвечающих критерию сопоставимости. Аналогичные социальноуправленческие задачи могут решаться принципиально различным образом и

сопоставимыми здесь оказываются лишь сами эти задачи, а не механизмы их

решения; выполняемые правом функции, а не само право. Для функционалистов «идентичность проблем порождает относительную идентичность результатов — и совершенно не важно, как при этом выглядят правовые инструменты»

[11. С. 99]. Но поскольку предметом компаративистики является все же именно

право — правовые средства, решения, институты, то сопоставимость объектов

сравнения функциональный метод не обеспечивает.

Сопоставимыми могут быть только объекты, в общем и целом единые в

своей сущности. Отсюда любое сравнительно-правовое исследование должно

развиваться (и всегда развивается явно или имплицитно) в рамках определенного типа правопонимания и иметь дело с правом (позитивным правом), базирующемся на единой (сущностно единой) системе принципов.

Далее, любая операция сравнения предполагает наличие так называемого

третьего члена (tertium comparationis) — критерия, основания сравнения в зависимости от соотношения с которым сравниваемых объектов выстраиваются

классификации и оценочные суждения. Важнейшим принципом здесь выступает релевантность критерия сравнения. Релевантный критерий не является произвольным; он не просто соответствует целям исследования, но и обеспечивает

сопоставимость объектов сравнения, то есть отражает их сущность, те аспекты

их сущности, которые являются для них общими, что, собственно, и делает их

сопоставимыми.

Избрание в качестве tertium comparationis социальной функции в общемсоответствует социолого-позитивистским представлениям о праве, в рамках которых за правом по сути не признается никакой собственной сущности, содержательной специфики. Однако, как уже отмечалось, сопоставимым в данном

случае оказывается не само право, а выполняемая им функция.

Требование релевантности основания сравнения нарушается и при получающем все более широкое распространение культурологическом направлении

в компаративистике (в противовес продолжающему доминировать социологофункциональному подходу). Здесь в качестве основания сравнения выступает

культура в ее широком понимании как противоположная природе и сугубо биологическому существованию сфера жизнедеятельности человека [3. С. 129–

130], и в результате все внимание исследователя сосредотачивается не на праве,

а на его социокультурном контексте, безусловно, влияющем на функционирование правовой системы, но все же выступающим по отношению к ней «внешней средой». Акцент на культурологической обусловленности права обычно делает невозможным различение «правового» и «неправового» и формирует представление о праве как о «повсеместно распространенном, аморфном и двусмысленном феномене» [11. С. 108].

Вместе с тем сравнение правовых культур позволяет выявить присущую

каждой из них специфику доминирующей и публично-властно обеспечиваемой

соционормативной системы. Таким образом происходит выделение типологически схожих и типологически различных культур в зависимости от того, на каких базовых принципах основывается их социальная организация. Именно благодаря культурологическому подходу в рамках практически любого комплексного компаративистского исследования юридической карты мира [1; 4; 7; 12] обособляются и противопоставляются западная правовая культура, где право

является центральным принципом социальной организации, и иные так называемые традиционные культуры (религиозные и клановые), в доминирующей

соционормативной системе которых можно найти лишь отдельные правовые

компоненты, как правило, недостаточно развитые по сравнению с западными

аналогами, или заимствованные из западных правовых систем и не в полной

мере интериоризированные. Однако в дальнейшем сравнительно-правовое исследование, если оно стремится остаться в сфере юриспруденции, а не преобразоваться в сравнительную культурологию, должно сосредоточится именно на анализе права, точнее — специфики проявления его общих принципов в разных социокультурных контекстах. Большей частью эту будут типологически схожие культурные контексты, существующие в рамках западной правовой культуры, ибо «когда неразвитое сравнивается с развитым, нарушает требование tertium comparationis, релевантного основания сравнения: черты и параметры, свойственные

научно определенному предмету правовой науки, подменяются культурными сторонами социальной жизни, лишенными правового значения» [5. С. 21].

Таким образом, еще одним принципом сравнительного правоведения является вовлечение в их орбиту правовых систем и правовых институтов сопоставимого уровня развития.

4. Раскройте понятия «методология» и «метод». Укажите основные характеристики научного метода.

Методология - учение о структуре, логической организации, методах и средствах деятельности. М. в этом широком смысле образует необходимый компонент всякой деятельности, поскольку последняя становится предметом осознания, обучения и рационализации. Методологическое знание выступает в форме как предписаний и норм, в которых фиксируются содержание и последовательность определённых видов деятельности, так и описаний фактически выполненной деятельности. В обоих случаях основной функцией этого знания является внутренняя организация и регулирование процесса познания или практического преобразования какого-то объекта. В современной литературе под М. обычно понимают прежде всего М. научного познания, т. е. учение о принципах построения, формах и способах научно-познавательной деятельности. М. науки даёт характеристику компонентов научного исследования — его объекта, предмета анализа, задачи исследования (или проблемы), совокупности исследовательских средств, необходимых для решения задачи данного типа, а также формирует представление о последовательности движения исследователя в процессе решения задачи. Наиболее важными точками приложения М. являются постановка проблемы (именно здесь чаще всего совершаются методологические ошибки, приводящие к выдвижению псевдопроблем или существенно затрудняющие получение результата), построение предмета исследования и построение научной теории, а также проверка полученного результата с точки зрения его истинности, т. е. соответствия объекту изучения.

Метод - это система приемов и правил, обеспечивающих достижение определенных результатов в познании и на практике.

Характеристиками научного метода являются систематичность, контроль, эмпиричность доказательств, возможность обобщений и критичность.

Систематичность (упорядоченность). В научном исследовании исследователь упорядоченно продвигается от определения проблемы через организацию исследования, сбор и анализ информации к решению данной проблемы. Под термином «систематический» понимается то, что исследователь логически проходит через серию шагов, построенных согласно плану исследования.

Контроль заключается в создании таких условий для проведения исследования, когда влияние нежелательных факторов на исследование сводится к минимуму. Явления, изучаемые медицинскими сестрами, представляют собой комплексные феномены, формирующиеся в результате воздействия множества различных факторов. Пытаясь выявить связь между явлениями, исследователи стараются контролировать факторы, не являющиеся предметом исследования, но могущие повлиять на конечные результаты.

Эмпирическая природа доказательств. Научные исследования используют практические (эмпирические) доказательства, берущие свои корни в объективной реальности и собранные прямо или косвенно при помощи органов чувств человека. Это требование научного подхода подтверждает то, что находки научного исследования основаны на реальности, а не на личных убеждениях исследователя. Эмпирическое исследование подходит к исследуемой ситуации с объективной точки зрения, потому что идеи или предположения подвергаются проверке в реальном мире.

Возможность обобщений (генерализация). Одной из основных задач науки является понимание сущности феномена. Здесь важно не столько понимание отдельно взятых событий и явлений, а обобщенный подход к явлениям и взаимосвязям между ними. Возможность выйти за пределы отдельно взятой ситуации или явления и сделать более обобщенные выводы является одной из неотъемлемых характеристик научного подхода.

Именно точность отражения состояния феномена в большей или отличающейся от исследуемой группе людей (возможность генерализации) и является широко используемым критерием качества проведенного исследования.

Критичность. Один из важных аспектов, который выделяет научный подход среди других методов получения знаний, является возможность проведения оценки использованного научного метода. Это позволяет уменьшить возможность воздействия эмоций, предубеждений исследователя, а также внешних факторов на результаты исследования и выводы.

5. Заполните таблицу «Методы правовых исследований».

Методы правовых исследований

Общенаучные методы	Специальные методы
Название метода	Применение метода в правовых исследованиях	Название метода	Применение метода в правовых исследованиях
Наблюдение	Чувственное отражение предметов и явлений окружающего мира. Научное наблюдение характеризуется рядом особенностей: -целенаправленностью (наблюдение должно вестись для решения поставленной задачи исследования); - планомерностью (наблюдение должно проводиться по плану); - активностью (исследователь должен активно искать, выделять нужные ему моменты в наблюдаемом явлении, привлекая для этого свои знания и опыт). Научные наблюдения всегда сопровождаются описанием объекта познания, которому дается качественная характеристика (цвет, форма и т.п.). По способу проведения наблюдения могут быть непосредственными и опосредованными. При непосредственных (визуальных) наблюдениях те или иные свойства объекта воспринимаются органами чувств человека. Чаще научное наблюдение бывает опосредованным, т.е. проводится с использованием технических средств. Появление и развитие таких средств во многом определило то громадное расширение возможностей метода наблюдений, которое произошло за последние столетия.	Математический	Оперирование количественными характеристиками государственно-правовых явлений, широко применяемое в криминологии, криминалистике, в правотворчестве, при квалификации преступлений и т.п.
Измерение	Процесс, заключающийся в определении количественных значений тех или иных свойств, сторон изучаемого объекта, явления с помощью специальных технических устройств. Огромное значение измерений для науки отмечали многие видные ученые. Например, Д.И. Менделеев подчеркивал, что «наука начинается с тех пор, как начинают измерять».	Кибернетический	Применение понятий, законов и технических средств кибернетики: информация, управление, компьютерная техника, оптимальность и многих других.
Эксперимент	Предполагает активное, целенаправленное, планомерное и строго контролируемое воздействие исследователя на изучаемый объект. Эксперимент проводит специалист, который может преобразовывать исследуемый объект, создавать искусственные условия его изучения, вмешиваться в естественное течение процессов, использовать новейшие технические средства для получения качественных и количественных характеристик, повторять эксперимент необходимое число раз. При проведении эксперимента необходимо соблюдение «чистоты» эксперимента, т.е. устранить всякого рода побочные факторы, затрудняющие процесс исследования. На объект должен оказывать влияние только изучаемый фактор, а все остальные должны быть устранены, если это невозможно, то используется «контроль».	Статистический	Позволяет получить количественные показатели массовых повторяющихся государственно-правовых явлений.
Абстрагирование	Мысленно выделяется один-два признака изучаемого объекта, а все остальные устраняются, не учитываются. Результатом является абстракция (или используют термин абстрактное – в отличие от конкретного). В научном познаний широко применяются абстракции отождествления и изолирующие. Абстракция отождествления представляет собой понятие, которое получается в результате отождествления некоторого множества предметов и объединения их в особую группу (например, группировка всего множества растений и животных, обитающих на нашей планете, в особые виды, роды, отряды и т.д). Изолирующая абстракция получается путем выделения некоторых свойств, отношений, неразрывно связанных с предметами материального мира, в самостоятельные сущности («устойчивость», «растворимость», «электропроводность» и т.п.).	Формально-юридический	Позволяет определить юридические понятия, их признаки, классификацию, путем толкования действующего законодательства.
Идеализация	Мысленное внесение определенных изменений в изучаемый объект в соответствии с целями исследований, объект наделяется дополнительными признаками. Примером может служить широко распространенная в механике материальная точка, которая подразумевает тело, лишенное всяких размеров.	Сравнительно-правовой	Позволяет сопоставить различные правовые или государственные системы зарубежных стран или их отдельные элементы (отрасли, институты, органы)с целью выявления общих и особенных свойств.
Формализация	Формальный подход в научном познании, который заключается в создании формальной знаковой системы в виде определенного искусственного языка. Примером являются широко используемые в науке математические, физические формулы, химические символы. В результате создается возможность проведения исследования какого-либо объекта формальным путем (оперирование знаками) без непосредственного обращения к этому объекту. Кроме того, обеспечивается краткость и четкость записи научной информации.	Юридическая герменевтика	Анализ реального содержания текстов правовых актов, исходя из социального контекста, потому что текст нормы есть результат особого мировоззрения.
Индукция	Движение нашего мышления от частного, единичного к общему. Индукция широко применяется в научном познании. Обнаруживая сходные признаки, свойства у многих объектов определенного класса, исследователь делает вывод о присущности этих признаков, свойств всем объектам данного класса. Например, в процессе экспериментального изучения электрических явлений использовались проводники тока, выполненные из различных металлов. На основании многочисленных единичных опытов сформировался общий вывод об электропроводности всех металлов.	Правовое моделирование	Идеальное воспроизведение исследуемых государственно-правовых явлений применительно к определенной ситуации. Используется для поиска оптимальной модели организации государственного аппарата, административно-правового деления, построения системы законодательства и др.
Дедукция	Движение нашего мышления от общего к частному, единичному. Например, из общего положения, что все металлы обладают электропроводностью, можно сделать дедуктивное умозаключение об электропроводности конкретной медной проволоки (зная, что медь – металл).
Анализ	Разделение объекта (мысленно или реально) на составные части с целью их отдельного изучения. В качестве таких частей могут быть какие-то вещественные элементы объекта или же его свойства, признаки, отношения и т.п. Необходимый начальный этап познания объектов материального мира.
Синтез	Производится соединение воедино составных частей изучаемого объекта, расчлененных в результате анализа. На этой основе происходит дальнейшее изучение объекта, но уже как единого целого.
Аналогия	Сравнение. Изучаемый объект сравнивается с объектом, изученным раннее, в ходе чего между ними устанавливаются сходства (или различия).
Моделирование	1. Создание копии (модели) с изучаемого объекта (оригинала). 2. Изучение модели. 3. Экстраполяция (перенос) полученных данных с модели на оригинал. Этот метод используется в тех случаях, когда изучение оригинала затруднено или невозможно. Выделяют различные виды моделирования: мысленное (различные мысленные представления в форме тех или иных воображаемых моделей), физическое (воспроизведение в модели процессов, свойственных оригиналу), символическое (знаковое) (условно-знаковое представление свойств объекта-оригинала), особой разновидностью которого является математическое моделирование. Символический язык математики позволяет выражать свойства, стороны, отношения объектов и явлений самой различной природы. Метод моделирования непрерывно развивается: на смену одним типам моделей по мере прогресса науки приходят другие. Неизменным остается одно: важность, актуальность, а иногда и незаменимость моделирования как метода научного познания.

6. Основные принципы правовых исследований.