И.Ю. ЧАЙКА
Отдельных коллизионно-правовых норм, регулирующих выбор права, применимого к электронной торговле, в частности к договорам, заключенным в электронной форме, в законодательстве КНР не содержится. Применению подлежат общие коллизионно-правовые нормы, регулирующие договорные отношения, отношения с участием потребителей.
Говоря о коллизионно-правовом регулировании гражданских правоотношений в КНР в целом, следует особо отметить Закон КНР "О праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом" <1>, принятый Постоянным комитетом Всекитайского собрания народных представителей 28 октября 2010 г. и вступивший в силу 1 апреля 2011 г. согласно Приказу Председателя КНР N 36, который считается законодательным фундаментом в сфере международного частного права, являясь первым отдельным национальным законом КНР, действующим в сфере определения применимого права к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом. Закон был принят в целях регулирования выбора применимого права, эффективного предупреждения и разрешения споров о применимом праве и согласно применимому праву, а также в целях защиты законных прав и интересов сторон гражданско-правовых отношений. В Законе последовательно реализованы принципы автономии воли сторон, постоянного местонахождения сторон, наиболее тесной связи для целей определения применимого права в соответствии с Основными положениями гражданского права КНР, Гражданским процессуальным законом КНР, а также Законом КНР "О договорах".
--------------------------------
<1>ТекстЗаконанаанглийскомязыкесм.: wipo.int; Official Website of the World Intellectual Property Organization. Law of the People's Republic of China on the Laws Applicable to Foreignrelated Civil Relations, <https://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=206611> (последнеепосещение - 20.10.2016).
В КНР действуют два основных общих принципа определения применимого права к отношениям, вытекающим из договора купли-продажи товаров, которые идентичны коллизионным принципам регулирования договорных отношений как в России, так и в ряде зарубежных государств, в частности странах ЕС и США. Прежде всего, в китайском законодательстве реализован принцип "автономии воли сторон", презюмирующий, что стороны свободны в выборе применимого права, регулирующего договор. Принцип "автономии воли сторон" явился результатом экономических реформ, проводимых в КНР после 1985 г. <2>. Второй основной коллизионный принцип - принцип наиболее тесной связи, или определение решающего для целей договора правоотношения, который применяется в отсутствие выбора сторон о применимом праве. В то же время стоит отметить, что КНР является государством, где признается гражданское право и действуют писаные законы. В сфере договорных правоотношений вопрос о выборе применимого права на внутригосударственном уровне не возникает. Такой вопрос ставится только в случае наличия обстоятельств, указывающих на его международный характер, т.е. в случае осложнения договора иностранным элементом <3>. Договор может быть осложнен иностранным элементом в субъекте правоотношения, когда хотя бы одна сторона договора не является китайским гражданином или организацией; в объекте - когда, например, товары, являющиеся объектом договора купли-продажи, находятся вне пределов КНР. Кроме того, договор может быть осложнен иностранным элементом в случае, когда заключение или исполнение договора происходит вне пределов КНР <4>.
--------------------------------
<2> См. об этом: M. Zhang. Codified Choice of Law in China: Rules, Processes and Theoretic Underpinnings (2011) 37 North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation 83, p. 116 - 117.
<3> См. об этом: M. Zhang. Choice of law in contracts: a Chinese approach, Northwestern Journal of International Law and Business, 26 (2006): 289, at p. 297.
<4> См. об этом: Там же. P. 289, 298.
В декабре 2012 г. Верховный суд КНР принял Разъяснения "По некоторым вопросам, касающимся применения положений Закона КНР "О праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом" (Закона 2010 г.) <5>. Разъяснения вступили в силу 7 января 2013 г. Уже в ст. 1 Разъяснений закрепляются и уточняются пять критериев гражданского правоотношения, осложненного иностранным элементом.
--------------------------------
<5> Interpretation on Several Issues Concerning the Application of the PRC Law on the Application of laws to Foreign-related Civil Relationships (1), adopted in December 2012 and effective on 7 January 2013, Fa Shi [2012] No. 24. Цит. по: Faye Fangfei Wang. Law of electronic commercial transactions.Contemporary issues in the EU, US and China.Second Edition by Routledge.2014. P. 266.
Одна или обе стороны договора являются иностранными гражданами, юридическими лицами, иными иностранными организациями или лицами без гражданства.
Одна или обе стороны договора имеют свое постоянное местонахождение вне пределов территории КНР.
Объект правоотношения находится вне пределов территории КНР.
Юридические факты, которыми создаются, изменяются или прекращаются гражданские правоотношения, возникают за пределами территории КНР.
Иные обстоятельства, которые могут повлиять на осложнение договора иностранным элементом и ввиду этого подлежать установлению.
Таким образом, Разъяснения уточняют и интерпретируют положения Закона КНР "О праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом" и раскрывают категорию иностранного элемента, что представляется весьма важным в контексте определения трансграничного характера того или иного правоотношения.
В сфере коллизионно-правового регулирования непосредственно договорных отношений действуют и нормы рассмотренного выше Закона КНР "О договорах". Так, согласно положениям ст. 126 Закона к отношениям сторон по договорам, а именно к разрешению споров, вытекающих из договоров, осложненных иностранным элементом, применяется право страны, согласованное сторонами договора, если иное не предусмотрено законодательством КНР. Если стороны не согласовали применимое право, то к таким договорным отношениям применяется право страны, наиболее тесно связанное с соответствующими отношениями. К обозначенным выше иным случаям (когда не допускается выбор сторонами применимого права) относятся, в частности, положения рассматриваемой статьи о договорах совместных паевых, кооперационных или контрактных предприятий китайского и иностранного капитала, договорах о сотрудничестве в освоении природных ресурсов, исполняемых на территории КНР, в отношении которых установлено императивное правило о применении законодательства КНР. Рассмотренная норма, хоть и содержится в Законе "О договорах", а не в Законе "О праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом", представляется вполне логичной и классической с учетом охраны публичного порядка КНР.
Кроме того, рассматриваемый коллизионно-правовой принцип (автономия воли сторон) реализован и в документе под названием "Основные положения гражданского права КНР" <6>, 1986 г., который представляет собой основы гражданского законодательства КНР <7>. Так, VIII глава Положения полностью посвящена вопросам определения применимого права, о чем свидетельствует название главы: "Применимое право к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом". В свою очередь, в ст. 145 Положений идентичным с положениями Закона о договорах образом реализован принцип автономии воли сторон.
--------------------------------
<6>Текстдокументанаанглийскомязыкесм.: china.org.cn; General Principles of the Civil Law of the People's Republic of China Adopted at the Fourth Session of the Sixth National People's Congress on April 12, 1986 and promulgated by Order No. 37 of the President of the People's Republic of China on April 12, 1986 <https://www.china.org.cn/china/LegislationsForm2001-2010/2011-02/11/content_21898337.htm> (последнеепосещение - 21 октября 2016 г.).
<7> Гражданского кодекса в КНР не существует.
В то же время в основополагающем Законе "О праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом", 2010 г. принцип автономии воли сторон также реализован (ст. 3, 41). Так, в ст. 3 реализован общий принцип автономии воли сторон гражданских правоотношений, согласно которому стороны гражданских правоотношений могут выбирать применимое право в соответствии с Законом. А согласно положениям ст. 41 стороны могут выбрать право (заключить соглашение о выборе права), применимое к имеющимся между ними договорным отношениям. Если такой выбор сторон отсутствует, то к отношениям сторон по договору применяется право постоянного местонахождения той стороны, которая осуществляет решающее исполнение по договору, или право, наиболее тесно связанное с договором. Причем, как отмечается в китайской доктрине, для сектора B2C принцип постоянного местонахождения стороны является основным правилом определения применимого права <8>. Такой вывод подтверждается и соответствующими нормами Закона. Так, например, согласно ст. 42 договоры с участием потребителей регулируются правом страны постоянного местожительства потребителя. Однако в случаях, когда потребитель выбрал право страны, где были проданы товары или оказаны услуги, или если продавец (производитель) не осуществляет деятельность непосредственно в стране постоянного местожительства потребителя, применению подлежит право страны, где были проданы товары или оказаны услуги. Таким образом, китайский законодатель активно использует привязку lexlociactus к отношениям с участием потребителей, как характеризующую наиболее тесную связь места реализации сделки с отношениями между потребителем и продавцом (производителем) в целом.
--------------------------------
<8> См. об этом: FayeFangfeiWang. Law of electronic commercial transactions.Contemporary issues in the EU, US and China.Second Edition by Routledge.2014. P. 268.
В случаях, когда постоянное местонахождение лица в сфере B2B не может быть определено, к отношениям сторон по договору применяется право страны, наиболее тесно связанное с договором. Такое правило о наиболее тесной связи в отсутствие выбора сторонами применимого права закреплено в положениях рассмотренной выше ст. 126 Закона о договорах.
Правило о том, что принцип автономии воли сторон является основным коллизионным принципом, подтверждается и в обобщениях судебной практики Верховного суда КНР по вопросам выбора права, применимого к трансграничным договорам <9>.
--------------------------------
<9>См. обэтом: Response of the SPC to Certain Questions Concerning the Application of the Foreign Economic Contract Law, Fa [Jing] Fa [1987] 27 (abolished from 2000) and SPC, Provisions of the SPC on the Relevant Issues concerning the Application of Law in Hearing Foreign-Related Contractual Dispute Cases in Civil and Commercial Matters (2007 Provisions on applicable law), Fa Shi [2007] 14 (abolished from 2013). Цит. по: Zheng Sophia Tang, Yongping Xiao, ZhengxinHuo. Conflict of laws in the People's Republic of China.Cheltenham, UK, Northampton, MA, USA, 2016, p. 270.
Что касается принципа наиболее тесной связи, то в положениях ст. 41 Закона "О праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом" принцип наиболее тесной связи, по сути, развивается через решающее (характерное) исполнение. Верховный суд КНР, в свою очередь, реализовывал механизм использования права стороны, осуществляющей решающее исполнение для определения применимого права в отсутствие выбора сторон, обобщая и направляя судебную практику еще до принятия положения Закона "О праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом". Так, Верховный суд КНР указывал на то, что принцип наиболее тесной связи определяется через право стороны, осуществляющей решающее исполнение для договора, и суды должны руководствоваться таким правилом <10>. Верховный суд КНР исходил из следующих соображений: во-первых, при использовании принципа решающего исполнения выбор применимого права становится более объективным (оценочные суждения судов, рассматривающих дело, минимизируются), а во-вторых, выбор применимого права, сделанный таким образом, будет определенным, предсказуемым и однородным в судебной практике <11>. Верховный суд реализовал подход, согласно которому принцип решающего исполнения позволит справедливо и оптимально определить право, наиболее тесно связанное с договором, несмотря на то что принятый в 2010 г. Закон "О праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом" на первый взгляд разделил принцип наиболее тесной связи и принцип стороны, осуществляющей решающее исполнение. В то же время Верховный суд КНР еще в 1987 г. <12> предложил толкование решающего исполнения через наиболее тесную связь исполнения с договором и, в частности, в трансграничных договорах купли-продажи товаров такой стороной, осуществляющей решающее исполнение по общему правилу, признал продавца, и следовательно, в качестве права, применимого к заключению трансграничных договоров купли-продажи товаров, определил право страны места ведения предпринимательской деятельности продавца (placeofbusiness). В то же время если условия по договору были согласованы и сам договор был заключен в стране, где основную деятельность осуществляет покупатель, то применению к договору будет подлежать право такой страны, т.е. "право страны покупателя". При этом иностранное право не может быть выбрано сторонами договора в качестве применимого к такому договору, если это будет нарушать (противоречить) публичный порядок КНР. В момент заключения трансграничных договоров купли-продажи онлайн продавец может находиться в месте осуществления его предпринимательской деятельности, вступая дистанционно (в электронной форме) в договорные отношения с покупателем, который, в свою очередь, находится в месте осуществления своей деятельности. Таким образом, такой договор может быть заключен в электронной форме без физического одновременного присутствия продавца и покупателя в одном месте. Поэтому вышеупомянутые положения Верховного суда КНР к договорам, заключаемым в электронной форме, применяться не будут. Применению к трансграничным договорам, заключаемым в электронной форме, подлежит право страны места осуществления предпринимательской деятельности продавца, определяемое на момент до или непосредственно в момент заключения договора <13>.
--------------------------------
<10> См. об этом: M. Zhang (2006). Choice of law in contracts: a Chinese approach, Northwestern Journal of International Law and Business, 26: 289, at p. 325.
<11> См. об этом: Там же.
<12>См. обэтом: Supreme People's Court, the Answers to Questions about Application of the Foreign Economic Contract Law of China (1987). Цит. по: Faye Fangfei Wang. Law of electronic commercial transactions.Contemporary issues in the EU, US and China.Second Edition by Routledge. 2014. P. 268 - 269.
<13>См. обэтом: Faye Fangfei Wang. Law of electronic commercial transactions.Contemporary issues in the EU, US and China.Second Edition by Routledge.2014. P. 268 - 269.
Особый интерес представляют и общие нормы китайского законодательства об определении применимого права при отсылке к иностранному праву с множественностью правовых систем. Так, положения ст. 6 Закона КНР "О праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом" также закрепляют правило, согласно которому при применении иностранного права к гражданским правоотношениям, осложненным иностранным элементом, в случае, если в разных регионах соответствующего иностранного государства действуют разные правовые нормы, применению подлежит право того региона, с которым отношение наиболее тесно связано. Таким образом, рассмотренные положения Закона, по сути, расширяют компетенцию китайского суда, его оценочные полномочия вразрез с более распространенным классическим принципом определения права при множественности правовых систем, основанным на решении этого вопроса по праву самого иностранного государства (т.е. правовыми средствами, предусмотренными в праве того государства, к которому отослала коллизионная норма). Такой подход представляется весьма интересным и прогрессивным, а также демонстрирует самобытное развитие принципа наиболее тесной связи в китайском коллизионно-правовом законодательстве. Кроме того, Закон в ст. 8 при определении применимого права в отсутствие выбора сторон закрепляет и право, применимое к квалификации гражданско-правового отношения, - право страны суда (lexfori, ст. 8). Кроме того, закрепляются факторы, позволяющие установить право страны места заключения договора. Так, согласно ст. 10 Закона в отношении определения гражданской правоспособности и дееспособности юридического лица, определения организационно-правовых форм, прав и обязанностей акционеров и иных организационных вопросов, связанных с юридическим лицом (вопросов личного статута юридического лица), применению подлежит право страны регистрации (учреждения) юридического лица (ст. 14). Если место осуществления предпринимательской деятельности не совпадает с местом регистрации юридического лица, применению к обозначенным выше вопросам будет подлежать право страны места осуществления предпринимательской деятельности. Таким местом согласно абз. 2 ст. 14 признается постоянное местонахождение юридического лица (habitualresidence).
Таким образом, принцип "автономии воли сторон" является основным принципом определения применимого права в договорных отношениях, в то время как принцип "наиболее тесной связи" представляется правовой основой определения применимого права в отсутствие соответствующего выбора сторон. Право, наиболее тесно связанное с договором, заключенным в электронной форме, должно определяться через право страны места осуществления предпринимательской деятельности продавца, и если такое место установить не представляется возможным, то применению должно подлежать право страны постоянного местонахождения продавца <14>. Анализ коллизионно-правового регулирования электронной торговли в КНР в отсутствие отдельных коллизионных норм непосредственно в сфере электронной торговли, а также в отсутствие специальных коллизионных норм применительно к договорам, заключенным в электронной форме, в случаях, когда стороны договора не согласовали применимое право, показывает высокое значение таких коллизионных привязок, как право страны места осуществления предпринимательской деятельности и право страны постоянного местонахождения продавца. Доктрина "право страны постоянного местонахождения продавца" в КНР квалифицируется как основной связующий фактор, который необходимо установить при определении "отношения", наиболее тесно связанного с договором, или наиболее тесной связи при неоднозначности места осуществления предпринимательской деятельности или места исполнения договора. В отношениях, возникающих в сфере электронной торговли, установить такие места зачастую представляется намного более сложным, чем в случае с классическими торговыми отношениями (где связь того или иного отношения с конкретной территорией очевидна), опосредуемыми классической письменной формой договора с составлением и подписанием единого документа. В то же время к таким "электронным" отношениям, в частности, в случаях, если доставка товара предполагает пересечение границ, будут применяться общие положения коллизионно-правового регулирования торговых, договорных отношений. В китайской доктрине отмечается большая необходимость в разработке и принятии четких механизмов определения применимого права к трансграничным договорным отношениям, закрепленным в электронной форме (в частности, при заключении договоров в сети Интернет), и вытекающим из таких отношений спорам <15>. Такая необходимость очевидна и опосредована, в отсутствие выбора сторонами применимого права, серьезными особенностями договорных отношений, возникающих прежде всего в сети Интернет и связанных с дистанционными отношениями в целом, и в частности с электронным оформлением доставки товаров, неоднозначностью при определении места осуществления предпринимательской деятельности продавца. По общему правилу, как уже отмечалось выше, если отсутствует соглашение сторон о выборе применимого права, к отношениям по договору, заключенному в электронной форме, применяется право страны, с которой такие отношения наиболее тесно связаны. Однако способы определения такого права будут отличными ввиду особенностей электронной формы договора. Так, суд при определении "наиболее тесной связи" учитывает место исполнения договора, определяя место загрузки договора или применения соответствующих программных приложений, а также устанавливая тот факт, распространялась ли предпринимательская деятельность стороны на ту или иную страну (в частности, было ли указание на продукции или в цифровой форме относительно того, что товары подлежат продаже на определенной территории). Таким образом, в КНР коллизионные привязки "право страны осуществления предпринимательской деятельности продавца" или "право страны постоянного местонахождения продавца" считаются основными механизмами определения применимого права к отношениям в сфере электронной торговли в секторе B2B в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права. При таком регулировании страна применимого права и страна суда, компетентного в рассмотрении соответствующего спора, могут различаться, что осложняет прогнозы регулирования трансграничных договорных отношений и рассмотрения соответствующих споров. Что касается сектора B2C, то применительно к "электронным" договорным отношениям с участием потребителей при определении наиболее тесной связи применению подлежит принцип "право страны постоянного местонахождения потребителя" (согласно общим положениям, применимым к договорам с участием потребителей, - ст. 42 Закона "О праве, применимом к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом", 2010 г.).
--------------------------------
<14> См. об этом: FayeFangfeiWang. Указ.соч., стр. 270.
<15> См. об этом: Там же.
Таким образом, в КНР коллизионно-правовое регулирование трансграничных электронных торговых отношений, реализуемых в договорной форме, основывается на принципах автономии воли сторон, наиболее тесной связи, решающего исполнения, а также праве страны места ведения предпринимательской деятельности продавца и постоянного местонахождения потребителя (в электронных торговых отношениях с участием потребителей). При этом техническая сторона электронного взаимодействия сторон трансграничных электронных договорных отношений на законодательном уровне не рассматривается в качестве фактора, влияющего на решение вопроса о выборе применимого права, что свидетельствует о консервативном подходе китайского законодателя к коллизионно-правовому регулированию электронной торговли, несмотря на большое количество новаций в китайском законодательстве в сфере электронной торговли в целом. В то же время велика роль судебной практики в конкретизации и интерпретации коллизионно-правового регулирования, т.е. коллизионных норм общего действия, применимых как к классическим договорным отношениям, так и договорным отношениям в электронной форме. В обозначенном контексте суды, в свою очередь, учитывают технические особенности электронный среды, онлайн-сделок, договоров, заключаемых в сети Интернет (такие, как место загрузки договора или применения соответствующих программных приложений, распространение предпринимательской деятельности продавца, осуществляемой в электронной среде, на ту или иную страну), как факторы, влияющие на определение места исполнения договора, которое, в свою очередь, определяет "наиболее тесную связь", что позволяет вдальнейшем осуществить справедливый выбор применимого права. Таким образом, китайская система коллизионно-правового регулирования электронных торговых отношений представляется консервативной, но в то же время комплексной и основанной на общих для всех договоров коллизионно-правовых принципах, закрепленных в законодательстве и развиваемых судебной практикой. Законодательное закрепление принципов "автономии воли сторон" и "наиболее тесной связи" как основы коллизионно-правового регулирования трансграничной электронной торговли, подтвержденных и развиваемых судебной практикой, позволяет заключить о консерватизме, прозрачности и диспозитивности китайского подхода (в отсутствие специального коллизионно-правового регулирования электронной торговли) к регламентации трансграничной электронной торговли, а также открытости и гибкости регулирования китайских рынков товаров и услуг.
Литература
1. M. Zhang. Codified Choice of Law in China: Rules, Processes and Theoretic Underpinnings (2011) 37 North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation 83, p. 116 - 117.
2. M. Zhang. Choice of law in contracts: a Chinese approach, Northwestern Journal of International Law and Business, 26 (2006): p. 289, 297, 325.
3. Faye Fangfei Wang. Law of electronic commercial transactions.Contemporary issues in the EU, US and China.Second Edition by Routledge.2014. P. 266, 268 - 270.