Лекция № 2. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО
ПРАВА
Понятие и виды источников МЧП
Российское законодательство по международному частному праву
Обычай как источник МЧП. Судебная и арбитражная практика. Доктрина.
1. Особенности источников той или иной системы или отраслиправа зависят от сущности, природы этого права, которая, в своюочередь, определяется особенностями объекта правового регулирования. В системе национального права, регулирующего внутригосударственные отношения, источниками являются формывнешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства: нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе международного права, регулирующего межгосударственные отношения, источникамиявляются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств: договор и обычай.
Международное частное право — элемент системы национального права. Поэтому его источники — это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и для международного частного права, практически единственным юридическим источником является нормативный юридический акт — законы и подзаконные акты[1]. Незначительную роль играют санкционированные обычаи.
В отдельных государствах источниками права наряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты, которые являются источником и международного частного права. Прежде всего это страны англо-американского права.
В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально-правовые, так и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи)[2]. Все исследователи при этом исходят из того факта, что многие нормы, входящие в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров, реже обычаев.
|
|
На первый взгляд может показаться, что в разд. VI ГК воспринята концепция двойственности источников. Статья 1186 перечисляет те правовые формы, в которых находятся коллизионные нормы, с помощью которых должно определяться право, применимое к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом. Их три: международные договоры Российской Федерации, Гражданский кодекс и другие законы, а также обычаи, признаваемые в Российской Федерации.
Для правильного вычленения видов источников международного частного права следует обратить внимание на то, что понятие источника (формы) права включает два взаимосвязанных элемента: во-первых, это способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности, т. е. способ выражения государственной воли, во-вторых, это внешняя форма юридического бытия норм права. Так, по мнению С. С. Алексеева, «функцию источников права, то есть актов правотворчества» выполняют нормативные акты, которые являются «юридическим выражением воли государства» и «формой внешнего словесно-документального изложения» правовых норм[3]. Только при наличии в конкретном акте двух указанных элементов можно говорить об источнике права в его юридическом понимании.
|
|
Через призму второго аспекта источника права как формы внешнего бытия правовых норм следует понимать п. 1 ст. 1186 ГК. Здесь перечислены те документальные акты, в которых содержатся российские коллизионные нормы, определяющие «право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям... осложненным... иностранным элементом». Причем указание на международные договоры не является спецификой международного частного права. В равной степени нормы международных договоров могут применяться и для регулирования внутренних гражданских отношений, что закреплено в ст. 7 ГК. Что касается первого аспекта—способа придания норме юридической обязательности, то это не вопрос Гражданского кодекса. Это вопрос конституционного права и прежде всего Конституции РФ.
2. В России нет единого кодификационного акта по международному частному праву. По сложившейся еще в советский периодправовой традиции его нормы включаются в отраслевые кодификационные законы. Отметим, что такое положение не являетсябесспорным, В отечественной доктрине давно сформировалисьвзгляды о необходимости специальной кодификации, в соответствии с которыми возникали и обсуждались проекты законов по международному частному праву. Такие проекты были подготовленыв Институте законодательства и сравнительного правоведения приПравительстве РФ (в разные периоды этот Институт называлсяпо-разному). Последний по времени проект был разработан и обсужден в 1990 г. (первый проект был подготовлен в 50-е годы)[4].
Несмотря на явные недостатки отраслевой кодификации норм международного частного права (дублирование положений, несовпадение формулировок общих правил, наличие пробелов и пр.), современная российская практика идет по этому же пути. В настоящее время есть три основных закона, регулирующих два блока отношений, входящих в предмет международного частного права гражданско-правовых и семейно-брачных. Это Семейный кодекс РФ 1995 г., Кодекс торгового мореплавания РФ 1999 г., ч. III Гражданского кодекса РФ 2001 г.
|
|
В принятом 8 декабря 1995 г. Семейном кодексе Российской Федерации (вступил в силу с 1 марта 1996 г.) нормы международного частного права содержатся в разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства»[5]. Он внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирование семейно-брачных отношений. Во-первых, новое законодательство во многом отошло от безраздельно господствовавшего ранее территориального принципа, который подчинял семейно-брачные отношения российскому праву. Новые коллизионные нормы предусматривают возможность отсылки как к российскому, так и к иностранному праву, что в первую очередь отвечает интересам российских граждан, находящихся за рубежом (применение территориального принципа приводило к возникновению «хромающих» отношений, например брак, заключенный в России по российским законам, не признавался за рубежом). Во-вторых, по всему кругу вопросов семейно-брачных отношений предусматривается многовариантное решение, дающее возможность при установлении применимого права учитывать все обстоятельства конкретной ситуации и находить наиболее приемлемое решение (например, вопрос о том, с кем из родителей, не проживающих совместно, будет проживать несовершеннолетний ребенок, может быть решен либо по закону государства, на территории которого все стороны совместно проживают, либо по закону государства, гражданином которого является ребенок, либо по закону государства, где постоянно проживает ребенок, — ст. 163). В-третьих, традиционно для российского коллизионного семейного права включены нормы о формальных и материальных условиях заключения брака с иностранным участием на территории России (ст. 156), о признании браков, заключаемых за рубежом (ст. 158), о консульских браках (ст. 157), о расторжении брака (ст. 160), об усыновлении (ст. 165). Правда, решены эти вопросы, кроме вопроса о консульских браках, в значительной степени по-новому. В-четвертых, расширена система коллизионных норм. В результате впервые в России решены вопросы о применимом праве для определения личных и имущественных отношений между супругами (ст. 161), прав и обязанностей родителей и детей в смешанных браках (ст. 163), установления и оспаривания отцовства и материнства (ст. 162), алиментных обязательств (ст. 164).
Следующим шагом в развитии российского международного частного права стал новый Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г., вступивший в силу с 1 мая 1999 г. В отличие от действовавшего ранее Кодекса торгового мореплавания СССР 1968 г., содержавшего в ст. 14 несколько коллизионных норм, российский Кодекс имеет целую гл. XXVI «Применимое право», в которой содержится развернутая система коллизионных норм по широкому кругу отношений, связанных с торговым мореплаванием. Так, они определяют применимое право для решения вопросов о праве собственности и других вещных правах на судно (ст. 415), о правовом положении членов экипажа судна (ст. 416), о праве на затонувшее судно (ст. 417), о договорных обязательствах в области торгового мореплавания (ст. 418), об общей аварии, об отношениях, возникающих из столкновения судов, из спасания на море (ст. 419—23), о залоге и ипотеке судна (ст. 424—25) и др.
Таким образом, рассмотренные источники свидетельствуют о серьезном обновлении, расширении и изменении российского международного частного права. Процесс этот продолжается.
Важнейшим этапом его стало принятие ч. III Гражданского кодекса, в которую включен разд. VI под названием «Международное частное право»[6]. Этот раздел не только внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирование трансграничных гражданских правоотношений, но и поднял российское международное частное право в целом на принципиально новый уровень. Регулирование максимально приближено к современному мировому уровню развития доктрины и практики международного частного права. Раздел воспринял все новые тенденции развития международного частного права, сложившиеся к началу XXI в. Он охватывает широкий круг вопросов, многие из которых решаются впервые в нашем законодательстве. Раздел состоит из трех глав и 39 статей (для сравнения: аналогичный раздел предыдущего закона — Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. содержал лишь 15 статей).
Особое значение имеет глава «Общие положения». Она содержит ряд норм, закрепляющих общие начала, принципы международного частного права, которые лежат в основе выбора компетентного права по любым конкретным вопросам. Значение этих норм дополнительно определяется тем, что их не было в предыдущем гражданском законодательстве, их нет в действующем семейном законодательстве и они неоднозначно рассматриваются в доктрине. К ним относятся: принцип наиболее тесной связи (п. 2 ст. 1186), квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению (ст. 1187), применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188), взаимность (ст. 1189), обратная отсылка (ст. 1190), применение императивных норм (ст. 1192). Внесены изменения и в те общие положения, которые существовали в старом законодательстве: установление содержания норм иностранного права (ст. 1191), оговорка о публичном порядке (ст. 1193), реторсии (ст. 1194).
В отдельную главу «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц» вынесены вопросы, связанныес правовым положением субъектов международного частного права. Впервые в нашем праве вводится понятие «личный закон физического лица», которому посвящена специальная статья(ст. 1195), подробно раскрывающая его варианты, что способствует более качественному решению таких вопросов, как дееспособность, право на имя, установление опеки и попечительства, признание лица безвестно отсутствующим и объявление умершим.
Кстати, коллизионные нормы по последним трем институтам впервые предусмотрены в нашем законодательстве. Введена также специальная статья «Личный закон юридического лица» (ст. 1202), которая впервые раскрывает содержание личного закона и перечисляет круг вопросов, регулируемых законом государства, где учреждено юридическое лицо.
В последней главе «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям» наряду с уже существовавшими в нашем праве вводится ряд новых коллизионных нормпо широкому кругу гражданско-правовых отношений. Например,по-новому решается вопрос выбора права сторонами договора (автономия воли сторон), которому посвящена отдельная статья(ст. 1210); закрепляется новое коллизионное правило о примененииправа страны, с которой договор наиболее тесно связан, и устанавливается его взаимосвязь с иными коллизионными правилами(ст. 1211); впервые предусматривается выбор права по договорамс участием потребителя (ст. 1212), по договору в отношении недвижимого имущества (ст. 1213), по отношениям, связанным с уступкой требований, с причинением вреда вследствие недостатков товаров, работ, услуг, с недобросовестной конкуренцией и др.
Простой, далеко не полный перечень новаций, предлагаемых разд. VI «Международное частное право», свидетельствует о качественно новом этапе развития российского международного частного права. Это позволяет оценить Гражданский кодекс в качестве основного источника российского международного частного права. Есть и другие основания для вывода об особой роли Гражданского кодекса для российского международного частного права. Она связана с применением других законов.
Кроме рассмотренных основных источников существует множество законов и подзаконных актов, регулирующих отдельные виды общественных отношений. Такие акты могут регулировать частноправовые отношения, но чаще всего они носят комплексный характер и содержат правовые нормы, относящиеся к различным отраслям права: государственному, административному, финансовому, гражданскому, трудовому. В них иногда содержатся отдельные нормы по международному частному праву. Например, Патентный закон Российской Федерации 1992 г. содержит нормы о правах иностранцев в этой сфере (ст. 15, 19, 36)1, Положение о патентных поверенных, утвержденное постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. № 122, дополнительно устанавливает, что форма доверенности, уполномочивающей патентного поверенного на ведение дела иностранца, должна соответствовать праву того государства, где выдана доверенность (п. 5)[7].
В области внешнеторговой деятельности принципиальное значение имеет Федеральный закон «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» от 13 октября 1995 г. Являясь в целом по природе государственно-правовым актом, он содержит ряд положений, имеющих основополагающее значение для частноправового регулирования внешнеторговых сделок, в том числе понятие внешнеторговой деятельности (ст. 2), правовое положение российских и иностранных участников внешнеторговой деятельности (ст. 10), норму о представительствах иностранных юридических лиц (ст. 30)[8].
В отношении инвестиционной деятельности принят Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г.[9] Кроме того, действуют Закон «О валютном регулировании и валютном контроле» от 9 октября 1992 г.[10], Закон «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.[11] и др. 25 июля 2002 г. был принят Федеральный закон о Правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации[12].
Нормы международного гражданского процесса содержатся в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. в разд. V «Производство по делам с участием иностранных лиц». Они определяют положение иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных предприятий и организаций в гражданском процессе (ст. 398—400), судебный иммунитет иностранного государства (ст. 401), правила международной подсудности (ст. 402—06), порядок признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений (ст. 409—17) и судебных поручений (ст. 407—08). Аналогичные нормы содержатся и в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации от 24 июля 2002 г.
К международному гражданскому процессу относятся Указ Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей»[13] и постановление Президиума ВС СССР «О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам»[14].
Нормы международного гражданского процесса содержатся и в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате 1993 г. Они предусматривают применимое право при совершении нотариальных действий в интересах иностранцев, оформление процессуальных документов в международном обороте.
В последнее время получило значительное развитие третейское разбирательство международных хозяйственных споров. Прежде всего 7 июля 1993 г. был принят Закон «О международном коммерческом арбитраже», который установил правовые основы третейского разбирательства коммерческих споров, вытекающих из международного делового оборота[15].
Таким образом, в России не существует единой кодификации международного частного права: его нормы кодифицированы в иных отраслевых либо в комплексных правовых актах, число которых неуклонно увеличивается. При этом выделяются три источника, в которые включены основные коллизионные нормы российского международного частного права: разд. VI части третьей ГК, ст. 1 которого указывает, что в этом разделе содержатся нормы, определяющие право, применимое к «гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом»; разд. VII СК РФ, который хотя и не содержит специальной статьи, но из названия раздела следует, что он охватывает нормы, регулирующие «семейно-брачные отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства»; гл. XXVI КТМ РФ «Применимое право», первая статья которой (ст. 414) указывает, что эта глава включает нормы, определяющие право, применимое «к отношениям, возникающим из торгового мореплавания», осложненным иностранным элементом.
Следовательно, существуют как минимум три группы коллизионных норм: 1—для гражданско-правовых отношений в разд. VI части третьей ГК РФ; 2 —для семейно-брачных отношений в разд. VII СК РФ; 3 —для отношений, вытекающих из торгового мореплавания в гл. XXVI КТМ РФ. Как видно из предыдущего изложения, наличие коллизионных норм в России тремя названными актами не ограничивается. Однако обращает на себя внимание, что разд. VI части третьей ГК называется «Международное частное право». И только в этот раздел включены нормы, содержащие решения практически всех общих вопросов международного частного права (проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, оговорка о публичном порядке в негативной и позитивной форме, судьба императивных норм и т. д.). Ясно, что это значительное прогрессивное достижение в отечественном международном частном праве. Но эти весьма прогрессивные правила имеют ограниченную сферу применения: они должны применяться только при регулировании гражданско-правовых отношений.
А как быть, если подобные вопросы возникнут при рассмотрении семейно-брачных отношений с иностранным элементом или отношений, вытекающих из торгового мореплавания? В соответствующих законах таких норм нет. Может быть, авторы, назвав соответствующий раздел в ГК России «Международное частное право», имели в виду, что нормы, этого раздела должны применяться к любым видам частноправовых отношений, даже если
их регламентация предусматривается в других законодательных актах? Однозначного ответа нет.
При применении специальных гражданско-правовых законов (например, Закона о лизинге) следует обращаться к разд. VI Гражданского кодекса, что прямо следует из п. 2 ст. 3: «Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу». Следовательно, если какие-то вопросы, связанные с выбором компетентного правопорядка, не решены в специальных законах, они должны решаться в соответствии с разд. VI ГК. Данное положение нашло закрепление в Кодексе торгового мореплавания, п. 2 ст. 1 которого устанавливает, что к имущественным отношениям, «не регулируемым или не полностью регулируемым настоящим Кодексом, применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации». К означенным отношениям относятся также отношения, осложненные иностранным элементом.
Сложнее решается аналогичная проблема в связи с регулированием семейно-брачных отношений с иностранным элементом. Как уже рассматривалось выше, семейно-брачные отношения международного характера регулируются Семейным кодексом. Но как быть с решением общих вопросов, связанных с выбором компетентного правопорядка? Здесь возникает два варианта. Семейный кодекс либо не содержит общих начал выбора компетентного права (квалификация юридических понятий, обратная отсылка, применение права с множественностью правовых систем, императивные нормы, взаимность), либо содержит, но с иным содержанием (оговорка о публичном порядке).
С одной стороны, в советский период сложилось представление, которому следуют до сих пор, что семейное право является самостоятельной отраслью нашего права. С другой стороны, имущественные отношения, складывающиеся между членами семьи, несмотря на их особый личный характер, не могут качественно отличаться от любых других имущественных отношений в обществе. Это отчетливо проявилось в новых экономических условиях, что нашло отражение в действующем семейном законодательстве. В соответствии со ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Видимо, с этих позиций следует решать вопрос о применении норм разд. VI ГК к семейно-брачным отношениям международного характера. Как известно, они входят в единый предмет международного частного права, которые по своей природе являются имущественными и личными неимущественными отношениями. Отсюда согласно ст. 4 СК для решения вопросов, связанных с процессом выбора компетентного права, не решенных в самом Семейном кодексе, могут применяться правила, предусмотренные Гражданским кодексом. К таким вопросам относятся: квалификация юридических понятий (ст. 1187), применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188), взаимность (ст. 1189), обратная отсылка (ст. 1190), применение императивных норм (ст. 1192). К семейно-брачным отношениям может быть также применен п. 2 ст. 1186 ГК, устанавливающий принцип российского международного частного права, согласно которому поиск компетентного правопорядка должен быть направлен на выбор права, с которым отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Потому если в соответствии с коллизионными нормами Семейного кодекса невозможно определить право, подлежащее применению, то следует применить право, с которым трансграничное семейно-брачное отношение наиболее тесно связано.
По иному решается вопрос о применении правил, опосредующих процесс выбора компетентного правопорядка, включенных в СК РФ, но в содержание которых ГК внес новые элементы. Это две нормы: установление содержания иностранного права и оговорка о публичном порядке. Здесь ст. 4 СК неприменима, так как соответствующие отношения регулируются Семейным кодексом.
Таким образом, в России не существует единой кодификации международного частного права: его нормы кодифицированы либо в отраслевых актах, либо в комплексных правовых актах, число которых увеличивается. Из всех актов только разд. VI ГК РФ называется «Международное частное право». И только в этот раздел включены нормы, содержащие решения практически всех общих вопросов международного частного права, сопровождающих весь процесс выбора компетентного правопорядка. Но эти прогрессивные правила имеют формально ограниченную сферу применения: гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом. При решении аналогичных общих вопросов в других сегментах международного частного права неизбежно возникнут проблемы. Некоторые схемы разрешения подобных проблем рассмотрены выше, но они не могут претендовать на всеобщность.
Подведем итоги. В мире сложилось два пути кодификации международного частного права: создание единого закона о международном частном праве, что соответствует его отраслевой самостоятельности, или кодификация в рамках иных отраслевых и межотраслевых законов. В России кодификация международного частного права пошла по второму пути. Недостатки его известны: многократное дублирование норм, разрешающих общепонятийные положения международного частного права, что неизбежно ведет к несовпадающим решениям. Раздел VI ГК не устранил эти недостатки. Во-первых, сохраняется отраслевая и даже межотраслевая кодификация. Причем в отраслевых и межотраслевых законах либо вообще не решаются общие вопросы, либо есть единичные решения. Во-вторых, нормы, предусматривающие решение общих вопросов, сосредоточены только в разд. VI ГК. Называясь «Международное частное право», этот раздел как бы претендует на применение его положений ко всему массиву международного частного права. Однако из текста это не следует, напротив, в каждой статье раздела речь идет о гражданско-правовых отношениях. В результате дублирования нет, разночтений нет, но нет и четких юридических оснований для применения ГК к отношениям, регулируемым другими отраслевыми и межотраслевыми актами. Такой путь породил больше вопросов, чем ответов.
Видимо, целесообразнее использовать другой путь кодификации международного частного права. Создание единого закона о международном частном праве едва ли отвечает нашим историческим традициям. И семейное, и трудовое право давно уже обособились в самостоятельные отрасли, и нет необходимости в ломке сложившейся реальности. Тем более что включение коллизионных норм в отраслевые и межотраслевые законы обеспечивает их связь с «корнями», и это способствует более точному отражению природы регулируемых отношений при создании коллизионных норм.
Чтобы сохранить достоинства отраслевой кодификации, с одной стороны, и обеспечить максимально широкое, соответствующее современному уровню общественного развития решение основополагающих вопросов международного частного права — с другой, следует принять закон под названием «Основы международного частного права», предусмотрев, что они применяются ко всем частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. В Основах должны быть решены такие вопросы, как круг отношений, регулируемых международным частным правом; определение права, подлежащего применению к частноправовым отношениям с учетом действия закона наиболее тесной связи (Proper Law), «разрешение конфликта квалификаций», «обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства», «обход закона», «порядок установления содержания иностранного права», «применение права страны с множественностью правовых систем» (интерлокальные, интерперсональные и интертемпоральные коллизии), «оговорка о публичном порядке», «проблема императивных норм», общие положения о «статусе иностранцев» (понятие личного закона, его варианты и их соотношение) и др.
Наличие Основ международного частного права, с одной стороны, позволит обеспечить единообразное решение основополагающих вопросов международного частного права во всех сферах частноправовых отношений, что будет определять «лицо» российского международного частного права, а с другой стороны, позволит сохранить и использовать специфику регулирования отдельных групп частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, с помощью конкретных коллизионных норм, которые самым тесным образом связаны с материальными нормами соответствующих отраслевых законодательных актов.
3. Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило,сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическуюсилу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило,сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы,именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источникомнационального права и источником международного (публичного)права. Поэтому при рассмотрении вопроса об обычае как источнике международного частного права следует исходить из того,о каком обычае идет речь.
В национальном праве источником является санкционированный обычай, т. е. сложившееся в практике правило, за которымгосударство признает юридическую силу. В современных условияхсанкционированный обычай крайне редко выступает в качествеисточника права[16]. Следовательно, в той мере, в какой обычайвыступает в качестве источника национального права, он можетбыть и источником международного частного права как права национального. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.
Примером санкционированного обычая может служить положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признает за обычаями делового оборота юридическую силу. Под обычаем делового оборота Гражданский кодекс понимает «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области
предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Признавая за обычаями делового оборота качество юридического источника, ГК определяет также их сферу применения и место в иерархии правовых норм. Из содержания ст. 5, 6, 421 и 422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 — императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 — соглашением сторон (договорными условиями); 3— диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 — обычаями делового оборота; 5 — гражданским законодательством по аналогии.
Кроме того, законодатель устанавливает, что в любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям.
При этих же условиях и ограничениях обычаи делового оборота будут применимы к отношениям в области предпринимательской деятельности, осложненным иностранным элементом, но только тогда, когда коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права. В таком качестве санкционированные обычаи делового оборота не являются источником международного частного права. Другое дело, если среди обычаев делового оборота встретится коллизионная норма. Такой обычай будет источником российского международного частного права. Именно в таком качестве называет ст. 1186 ГК РФ «обычаи, признаваемые в Российской Федерации». Среди оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, ст. 1186 перечисляет международные договоры, гражданское законодательство и обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Здесь подчеркиваются два качества обычая как источника международного частного права. Во-первых, подчеркивается, что речь идет о санкционированном государством обычае; во-вторых, выбор применимого права возможен только на основе коллизионных норм, поэтому речь может идти об обычаях, устанавливающих коллизионные нормы.
Международно-правовой обычай — это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), т. е. выражают свою согласованную волю. Международно-правовой, так же как и международный договор, —это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства. Поэтому все, что было изложено выше о международном договоре, справедливо и в отношении международно-правового обычая: он является источником международного (публичного) права, во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.
Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в областях международной торговли, международного торгового мореплавания и международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе международного частного права как его отрасли. Строго терминологически это не обычаи, а обыкновения. Однако это не означает, что обычаи международного делового оборота не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего они применяются по воле самих участников этих отношений. Например, в договоре международной купли-продажи стороны предусмотрели применение какого-либо обычая либо группы обычаев. Последнее, как любое другое контрактное условие, будет регулировать обязательство, вытекающее из договора.
Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством, и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве —источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права. Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999г., которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии[17] и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии, закреплены в ст. 419 этого Кодекса)[18].
Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм. В рассматриваемом примере международные обычаи торгового мореплавания, включая Йорк-Антверпенские правила, применимы для решения трех вопросов: 1) является ли авария общей морской аварией; 2) размеры общеаварийных убытков; 3) распределение убытков между участниками отношений по общей морской аварии. Последовательность применения правовых норм: прежде всего применяются нормы, предусмотренные соглашением сторон, в том числе обычаи торгового мореплавания, если стороны на них сослались (обычаи в этом случае применяются как контрактные условия); затем, при отсутствии соглашения сторон, применяются нормы правопорядка, избранного на основании коллизионных норм; и наконец, если нормы избранного правопорядка не отвечают на один из перечисленных выше вопросов или дают неполный ответ, применяются Йорк-Антверпенские правила и другие международные обычаи торгового мореплавания.
Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота совместно государствами в форме международного договора может служить п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г., который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.
Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в приведенном выше примере — в форме федерального закона). Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного