Основные гражданско-правовые системы - романо-германская (континентальная) и система общего права (common law). Романо-германская система характеризуется следующими чертами:
1) это система, сформированная под влиянием римской правовой традиции, римского права;
2) в основе ее деление права на частное и публичное;
3) гражданское право в странах романо-германской системы кодифицировано - имеются гражданские кодексы. Гражданские кодексы отличаются стабильностью, что видно уже из следующего хронологического ряда:
Австрия - Общее гражданское уложение - 1811г.
Бельгия - ГК 1830г.
Германия - ГК 1896г.
Греция - ГК 1946г.
Испания - ГК 1889г. (в редакции 1973г.)
Италия - ГК 1942г.
Франция - ГК 1804г.
Швейцария - ГК 1907г.
Япония - ГК 1898г.
Для романо-германской (континентальной) гражданско-правовой системы определяющим является соотношение частного и публичного права. Это не формально юридическая дань римскому праву, в котором термин ius civile имел значение и собственно “гражданское право” и “частное право”. Деление права на частное и публичное выражает традицию римского права. В Дигестах или Пандектах Юстиниана говорится: “Изучение права распадается на две части: публичное и частное право” (§ 2. Титул 1 “О правосудии и праве” книги 1). Это разделение права сохраняет свою доктринальную, теоретическую ценность. Это разделение позволило практически систематизировать и кодифицировать гражданское законодательство, создать последний ГК РФ, по-новому урегулировать систему коммерческих отношений (применительно к условиям открытого рынка).“Согласно наиболее распространенному мнению, - пишет Ганс Кельзен, - речь идет о классификации правоотношений: частное право представляет собой отношения соподчиненных, юридически равноценных субъектов, из которых один обладает большей юридической ценностью, нежели другой. Типичное публично-правовое отношение - это отношение между государством и подданными. Кроме того, частно-правовые отношения называют просто правоотношениями, т.е. “право” - отношениями в собственном и узком смысле слова, чтобы противопоставить им публично-правовые отношения как “властные” или отношения “господства”. Таким образом, разграничение между частным и публичным тяготеет к тому, чтобы приобрести значение общего противопоставления права неправовой... власти... Типичный пример публично-правового отношения - административное распоряжение, установленная административным органом индивидуальная норма, юридически обязывающая адресата вести себя определенным, соответствующим распоряжению образом. Этому противостоит типичный пример частно-правового отношения - сделка, договор, т.е. установленная договором индивидуальная норма, обязывающая стороны вести себя определенным образом по отношению друг к другу”.
|
|
И.А. Покровский писал, что публичное право есть система юридической централизации отношений, а гражданское право, наоборот, “система юридической децентрализации... публичное... область власти и подчинения”, а гражданское - “область свободы и частной инициативы.
Многие юристы подчеркивали, что частное право служит частной пользе, во главу угла ставили характер интереса (работы Иеринга, Савиньи и др.).
Действительно, сферы частного и публичного права разделены, но элементы публичного есть в частном. Так, гражданские права должны защищаться не в ущерб правам других лиц, не в ущерб общественным интересам. Назначение гражданского права не только в защите прав граждан, отдельных субъектов права, но и в защите общественного интереса.
|
|
Общественный интерес в сфере гражданско-правовых отношений заключается прежде всего в их законности. Есть и другие аспекты защиты общественного интереса в гражданском праве: защита права социально слабого субъекта (не способного самостоятельно защитить насущное гражданское право, например, ребенка) есть в то же время защита общественного интереса (заинтересованность общества в защите социальной справедливости, поддержке атмосферы солидарности на основе позитивного права, пресечения недобросовестности, хотя бы и направленной против частного лица).
Пожертвования учреждениям культуры, науки, здравоохранения, социальной защиты, фондам, музеям, общественным организациям, наконец, просто государству (ст. 582 ГК РФ) - право, защита которого может прямо затрагивать общественный интерес.
Признание сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, сделки, прикрывающей мошенничество, недействительной, тоже есть защита общественного интереса, хотя бы потерпевшей стороной выступало и частное лицо.
Это не значит, что происходит некая “публицизация” частного права. Без защиты общественного интереса общество - социальная среда нормальной жизни людей - немыслимо. Важна гармония интересов, их сочетание на основе цивилизованных принципов, которые, в общем, заложены и в гражданском праве.
|
|
Выдающаяся роль в гражданско-правовой кодификации принадлежит французской цивилистике, воспринявшей принципы римского права. Французский ГК 1804г. известен также как Кодекс Наполеона. Находясь на о. Святой Елены, Наполеон писал, что его слава не в том, что он выиграл 40 сражений: “одно поражение при Ватерлоо затмит в памяти потомства остальные победы. Но что не умрет никогда, что будет жить в веках - это мой гражданский кодекс”. Действительно, скоро уже два столетия Французскому ГК, который лег в основу кодексов стран Европы: Бельгии, Голландии, Испании, Италии, Португалии и др. и странах Латинской Америки10.
Французский кодекс следует институционной системе построения:
- Вводный титул;
- Титул (книга) о лицах;
- Титул об имуществах и собственности (ее видоизменениях);
- Титул о наследовании (о способах приобретения наследства).
Германский гражданский кодекс построен не по институционной системе, как французский ГК, а по системе пандектной и имеет следующую структуру:
- общая часть (лица, вещи, юридические сделки, осуществление прав, самозащита);
- часть (книга вторая): обязательственное право (обязательства из договоров, недозволенные действия);
- часть (книга третья): вещное право (владение, право собственности, притязания, основанные на этом праве, право пользования, право преимущественной покупки);
- часть (книга четвертая): семейное право;
- часть (книга пятая): наследственное право.
Германский ГК считается одним из образцовых кодексов11.
В отличие от французского, где даются ставшие классическими определения собственности, договора, других цивилистических институтов, в этом кодексе определений нет.
Проект Гражданского кодекса Японии был создан по французскому образцу, самому совершенному в то время. В 1890 году этот проект был опубликован и предполагалось, что в 1893 году он вступит в силу. Велась длительная дискуссия о гражданском кодексе, а после того, как появился опубликованный проект германского кодекса, последний был изучен, и в 1897 г. была завершена работа над новым японским ГК, который вступил в силу в 1898г.
Понятно, что при разработке кодекса учитывались японские традиции. Положение, существовавшее до принятия ГК, характеризовалось тем, что “с давних времен Япония заимствовала правовые модели Китая и имела относительно полные кодексы, однако неясно, насколько они реально применялись”.
Таким образом, на примере Японии можно увидеть, что создание национального законодательства не сводится к выбору образца-эталона. Традиции, национальная почва, задачи общественного развития, оценка эффективности применения законодательства, на смену которого должен прийти новый кодекс, - все это учитывается при его подготовке, изучается и опыт применения зарубежных образцов, а не только тексты зарубежных законодательных актов.
В ряде стран континентальной правовой системы отдельно от гражданского законодательства существует торговое. Торговые уложения имеются в Австрии, Германии13. Во Франции, Японии наряду с гражданскими кодексами действуют торговые кодексы. В регулировании отношений в сфере гражданского и торгового права в Швейцарии решающая роль принадлежит Гражданскому кодексу 1907 г. Кроме того, существует как самостоятельный ранее принятый, в 1881 г. Обязательственный кодекс (с последующими изменениями), который содержит значительное число норм, регулирующих торговое право.
Торговый кодекс Испании (1885г.), подробно регулирующий морскую торговлю, вексельное право, страхование, неоднократно изменялся и дополнялся в дальнейшем. Если учесть к тому же, что это был уже второй торговый кодекс (первый, опубликованный в 1829г., был подготовлен под влиянием французского торгового кодекса, и в свою очередь послужил образцом для торговых кодексов Коста-Рики и Чили), то становится яснее, откуда единство в основных понятиях гражданского права.
2 ВОПРОС. Англо-американская гражданско-правовая система.
Это система со своими традициями, отличными от римского права. Созданная в Англии гражданско-правовая система, как и общая правовая система этого государства, получила признание и была воспринята в США, а также во многих других странах. Широкое распространение ее исторически объяснимо. Великобритания имела множество колоний и доминионов, которые в дальнейшем обрели самостоятельность, но право - в силу присущих ему качеств стабильности и консервативности - сохранило прежний (английский) облик, основы и конструкции.
Своеобразие англо-американской гражданско-правовой системы связано с источниками гражданского права, а также с отсутствием кодификации гражданского законодательства. В то же время отмечается тенденция кодифицировать гражданское законодательство, придать ему единство, системную строгость. В США действует Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code), состоящий из разделов: 1) общие положения; 2) продажа; 3) торговые бумаги; 4) банковские депозиты и инкассовые операции; 5) аккредитивы; 6) комплексное отчуждение; 7) складские свидетельства, коносаменты и другие товаро-распорядительные документы; 8) инвестиционные ценные бумаги; 9) обеспечение сделок.
Действуют такие акты, как единообразные законы о полных товариществах и коммандитных товариществах: Примерный закон о предпринимательских корпорациях, причем американское законодательство в этой области оказывает влияние на развитие законодательства других государств.
Упорядочение, принятие объединенных, консолидированных актов характерно и для английского гражданского права (в 1985 г. принят весьма значительный для экономики Закон о компаниях, предназначенный консолидировать (объединить) большую часть законов в этой сфере). Законами регулируются важнейшие цивилистические институты, включая: собственность, управление имуществом, доверительную собственность и др.
Об Англии и США говорят иногда как о странах прецедентного права. Тем самым подчеркивается отличие от стран римской традиции (где прецедент не имеет качества источника права) и отдается должное значению прецедента среди источников.
Судебный прецедент - вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела.
Согласно доктрине обязательности прецедента судья обязан применить правовые нормы, заключенные в решениях. Действие доктрины прецедента зависит от иерархии судов. Суд связан решением вышестоящего по иерархии суда и, как правило, решением суда того же уровня, равной юрисдикции.
Доктрина прецедента составляет основное отличие англо-американской системы от континентальной гражданско-правовой системы.
Действие прецедента связано с составлением судебных отчетов (не судебных протоколов!), опубликование которых составляет тысячи томов. Имеются более 450 томов только по делам, рассмотренным Верховным судом США, а кроме того, есть решения других федеральных судов, которые также составляют множество томов. Судебные отчеты считаются фундаментом доктрины прецедента. Решения высших судов обязательны для нижестоящих судов и для тех судов, которые принимают такие решения (прецеденты).
Наряду с прецедентами к основным источникам английского права относятся статуты, законодательные акты парламента и делегированное законодательство14. Причем, по объему публикации подзаконных нормативных актов превышают публикации статутов, принимаемых парламентом.
Если сравнить роль законодательства и прецедентов, то очевидно, что законодательство становится более важным источником права, чем прежде, но и прецедент не теряет своих позиций. Продолжение английской традиции заключается в том, что новые законы обрастают прецедентами, с помощью которых толкование права становится более гибким и точно соответствующим рассматриваемым реальным ситуациям.
Акт органа исполнительной власти, принятый с превышением полномочий (ultra vires), может быть отменен судом.
В каждом решении по гражданскому делу есть следующие составные части:
1 - установление фактов (фактических обстоятельств дела),
2 - применение к этим фактам права, принципов права (иначе говоря, суд должен сформулировать правоположение, т.е. дать правовую квалификацию рассматриваемой ситуации);
3 - вывод, который следует из предыдущих частей решения (удовлетворить требование, либо, напротив, отказать в иске и т.п.). Обязательным элементом в прецеденте является второй, т.е. правоположение, сформулированное в решении. Этот элемент называется ratio decidendi. Первый и третий элементы решения не составляют прецедента: не обязательны для суда, рассматривающего такое же дело, ни установление фактов, ни выводы (по прежнему делу).
Кроме обязательных прецедентов есть и такие, которые, не являясь обязательными, обладают убеждающей силой. Обязательны лишь такие правовые выводы (правоположения, юридические правила, сформулированные судом, решающим дело), которые построены нафактах, составляющих основу решения. Вместе с тем, в решении могут быть и изложены правоположения (правовые рассуждения, выводы принципиального характера), которые сделаны попутно. Такие правоположения obiter dicta (нечто, сказанное попутно), могут быть прецедентом только лишь по своей убедительности для другого суда (persuasive authorities)15.
Рассматривая в системе источников права обычай, надо учитывать определенную специфику английского права. Здесь различается “местный обычай” (custom), применение которого ограничено графством, городом или приходом. Применение местного обычая может быть рассчитано и на группу людей в конкретно определенной местности (рыбаки, люди другой профессии, рода занятий и т.д.). Прослеживается тенденция вытеснения местных обычаев законом. Например, законами о праве собственности (1922, 1925 гг.) были отменены основанные на обычае формы землевладения и наследования.
Что же касается общего обычая, то еще в 1350 году было объявлено, что “общий обычай и есть общее право”. Единобрачие, родительские права, право на использование морского берега для рыбной ловли, навигации - такие обычаи стали частью общего права (common law) или вошли в закон.
В американском праве обычай имеет небольшое значение в ряду источников гражданского права. Большее значение имеют торговые обыкновения: это любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой (п.2 ст. 1-205 Единообр. торг. кодекса США).
Пандектная гражданско-правовая система - традиционная для российского права система построения кодексов, в которой сначала следуют общие положения, относящиеся ко всему кодексу, а затем особенные положения, сформированные в разделы, главы, статьи и пункты.