Теперь мы можем обратить внимание на третий важный аспект: это характерный - и таким образом фундаментально единообразный - отпечаток, который традиция римско-канонического ius commune наложила даже на наши современные национальные правовые системы. Конечно, это особенно заметно там, где континуитет в развитии права не был подорван или затемнен вмешательством законодателя. Возможно, в современном мире лучший пример такого рода дает Южная Африка. Здесь сегодня все еще применяется римско-голландское право в том виде, как оно было ввезено сюда колонистами голландской Ост-Индской компании в середине XVII в., то есть римско-каноническое ius commune в его специфическом голландском варианте[59]. К этому времени Объединенные Нидерланды достигли вершины своей политической власти, экономического преуспеяния и доминирующего культурного влияния в Европе, и голландские юристы также стали лидирующими представителями цивилистической традиции[60]. Таким образом, даже сегодня суды в Кейптауне, Блюмфонтейне и Претории опираются на авторитет таких авторов как Вет и Винний, Ван Бинкерсхек и Ван Леевен, Гроций и Ульрих Хубер, и, когда возникает такая необходимость, они также вторгаются дальше прямо в римские источники[61]. Так, судебное решение по поводу пределов действия договорной оговорки, исключающей ответственность по притязаниям, вытекающим из гарантии на случай обнаружения скрытых недостатков проданного объекта, для упоминания одного всецело произвольно взятого примера цитирует ряд фрагментов из титула 1-го XXI-ой книги Дигест (de aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris) и затем включает в себя, inter alia, почти трехстраничный анализ одного пассажа из комментария к Дигестам Иоганна Вета [62]. Похожее положение и в соседних римско-голландских юрисдикциях. В 1990 г. Верховный Суд Зимбабве провозгласил, что римский преторский edictum de nautis, cauponis et stabularis должен применяться per analogiam к наземному транспорту[63]. И в сентябрьском /1992 г./ издании Сборника судебных решений права Южной Африки появляется решение Верховного Суда Намибии, которое касается допустимости pacta commissoria в залоговом праве[64]. Южная Африка очень далеко от нас. Географически ближе Шотландия, где также суды все еще время от времени прибегают к римскому праву, поскольку, несмотря на Унию Корон и Парламентов, Шотландия сохранила независимую правовую систему, которая обязана своим цивилистическим ароматом в основном Институциональным Писателям XVII-го и XVIII-го вв., и среди них более всего сэру Джеймсу Далримпли, виконту of Stair[65]. В результате, также подпав под влияние английского права, сегодня шотландское право представляет картину смешанной юрисдикции[66]. В современном мире вместе с Южно-Африканским правом оно является главным представителем этого феномена, который остался некодифицированным[67].
Менее очевиден континуитет правового развития в современных кодифицированных правовых системах. "Я просто не верю в то, что современное право на самом деле выросло из старого права, но я рассматриваю его как нечто новое, созданное потребностями сегодняшнего дня и властной волей современного законодателя" - так была выражена превалировавшая среди авторов немецких учебников начала XX в. идеология одним из них[68]. Поскольку, как предполагалось, кодификация содержала в себе всеобъемлющую и закрытую систему правовых норм, она составляла автономное интерпретационное пространство. Таким образом, "воспоминания о пандектистской учености, одном из главных достижений немецкой юридической мысли"[69], увяли замечательно быстро. Савиньи, Дернбург, Иеринг и Виндшейд едва ли цитировались несколько дольше, не говоря уже о более ранней литературе о ius commune и самих римских источниках. Поэтому, раз предполагалось, что BGB положил конец "второй жизни" римского права, то романисты, в свою очередь, перешли на подножный корм. Они теперь были свободны в том, чтобы изучать свой предмет "не будучи затронуты неподъемной тяжестью необходимости размышлений о том, как римское право еще могло бы применяться"[70], и таким образом смогли стать историками права в собственном смысле слова. Начался процесс, который был язвительно охарактеризован как "эмансипация...посредством раздельных размышлений о римском и современном праве"[71]. Впрочем, эта ярко выраженная историзация римского права, при всем великолепии научных открытий, к которым она привела, обошлась очень дорого, поскольку в результате немецкое правоведение перестало быть историческим учением[72]. Как следствие, было утрачено ощущение непрерывности развития частного права.
В реальности BGB не являлся радикально поворотным пунктом в истории немецкого права[73], поскольку те, кто создавал проект кодекса, не предназначали его, на доктринальном уровне, для создания нового старта, для некоего разрыва с прошлым. Напротив, они по большей части стремились к переложению, инкорпорации и консолидации "вековых юридических достижений"[74], в том виде, как они были обработаны и рафинированы правовыми учениями пандектистов[75]. BGB предназначался для того, чтобы создать каркас для основанной Савиньи "органически прогрессивной науки"[76], которая сама по себе являлась органическим продуктом цивилистической традиции[77]. Именно в этом духе начал интерпретировать BGB Имперский Суд (Reichsgericht). Он продолжал применять exceptio doli в традиции ius commune[78]. Отталкиваясь в своих рассуждениях от нескольких различных отправных пунктов, он начал поворачивать вспять решение разработчиков кодекса не признавать общую доктрину culpa in contrahendo[79] и венчающую ее clausula rebus sic stantibus[80]. Он допустил притязания, вытекающие из явно недобросовестного исполнения (positive Forderungsverletzung) договоров продажи, базирующиеся на § 276 I 1 BGB, в точности тем же путем, как он ранее сделал это на базе actio empti в ius commune[81]. Он признал право расторгнуть договор даже в этих случаях явно недобросовестного исполнения[82], и в этом своем подходе к интерпретации договоров он ничуть не испытал воздействия положений §§ 133-го и 157-го BGB[83]. Можно бы было привести и множество иных примеров этого рода[84]. Там, где Reichsgericht развил право, обычно имеются скрытые линии континуитета, связывающие новое право со старым, либо из-за того, что судьи просто увековечивали свое прежнее прецедентное право, или потому, что они пролагали далее ту линию развития, начало которой было положено в XIX в.