Проблема применения публично-правовых норм иностранного законодательства достаточно часто возникает в судебной практике. В подтверждение можно привести весьма своеобразный пример из достаточно российской судебной практики.
«В мае 2007 г. Федеральная таможенная служба РФ (далее - ФТС) подала в Арбитражный суд г. Москвы иск к одному из крупнейших американских банков - The Bank of New York (дело №А40-24987/07). Адвокат ФТС заявил, что «с 1996 по 1999 г. банком была организована незаконная схема легализации денежных средств за экспортируемые в РФ товары, в связи с чем Россия получила ущерб в 7,5 млрд. долл.». При этом сумма иска составляла 22,5 млрд. долл. (крупнейший иск за всю историю российского правосудия - «от Рюрика до наших дней!»). иск был предъявлен на основе американского права - Закона об организациях, подверженных рэкету и коррупции (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act 1970 - RICO).
По мнению представителей банка, иск не имел законных оснований: RICO - это американский уголовный закон, не подлежащий применению за пределами США. Однако представители ФТС РФ утверждали, что закон содержит гражданско-правовые нормы (положения о гражданско-правовой ответственности), которые могут применяться иностранными судами, в том числе российскими, на основании российских коллизионных норм. Очевидно, что главная ценность RICO, с точки зрения истцов и их адвокатов, состояла в том, что с нарушителя взыскиваются убытки потерпевшего в тройном размере и судебные издержки (отсюда и сумма иска - 22,5 млрд.).
Интересы ФТС РФ представляла американская юридическая фирма из Майами Podhurst Orseck. Среди экспертов были такие специалисты по американскому праву, как Алан Дершовиц - профессор права Гарвардского университета, Роберт Блейки - основной автор RICO. Интересы The Bank of New York представляла американская юридическая фирма Boies, Schiller & Flexner. Экспертами выступали Ричард Торнбург, бывший генеральный прокурор и министр юстиции США, и Михаил Юков, бывший заместитель председателя ВАС РФ.
Летом 2008 г. в судебных заседаниях рассматривался вопрос, компетентен ли Арбитражный суд г. Москвы (как с точки зрения подсудности, так и с точки зрения применимого права) рассматривать иск на основе американского уголовного закона.
Роберт Блейки дал показания от лица ФТС. Главный вывод, который следовал из его ответов: RICO имеет как уголовно-правовую, так и гражданско-правовую составляющие. Дело, которое рассматривается в России, является гражданскимиском. «Будучи свидетелем рождения RICO в Конгрессе США, могу сказать, что закон не ограничен только территорией США. Если российский Суд решит воспользоваться этим американским законом, то это абсолютно нормально». RICO принимался в момент, когда США были обеспокоены проблемами организованной преступности, и российский гражданский Суд вполне может применить положения этого закона.
Профессор Алан Дершовиц также дал письменные показания в поддержку ФТС РФ. Он, в частности, утверждал, что не существует юридического запрета, чтобы иностранное (неамериканское) правительство подало гражданский иск на основе RICO в иностранный Суд.
Ричард Торнбург дал показания в пользу банка. Он доказывал, что в данном случае гражданский иск, поданный на основе RICO, безоснователен. Признания, сделанные банком (в соглашении о прекращении уголовного дела в США), не доказывают фактического ущерба, причиненного России. При этом Торнбург не утверждал принципиальной неприменимости норм RICO в российском суде.
Адвокат Грегори Джозеф (автор комментариев к RICO) заявил, что, если Суд сочтет возможным применение закона RICO по данному гражданскому делу, это будет первый подобный случай в мировой судебной практике.- это федеральный уголовный закон США, принятый в 1970 г. Основной целью его принятия была борьба с организованной преступностью. Помимо уголовно-правовых норм закон включает положения о гражданской ответственности. Изначально предполагалось, что гражданско-правовые нормы будут играть вспомогательную роль. Однако положения о возмещении убытков в тройном размере и судебных издержек оказались чрезвычайно привлекательными для многих истцов и адвокатов. В 1980-е годы произошло резкое увеличение числа гражданских исков, основанных на RICO. В настоящее время их число многократно превышает число уголовных дел, основанных на RICO. Существенно, что, за исключением случаев мошенничества с ценными бумагами, нет необходимости в наличии приговора по уголовному делу, чтобы Суд принял к рассмотрению гражданский иск, основанный на RICO».
К большому «сожалению» специалистов по международному частному праву, в октябре 2009 г. ФТС и BoNY решили спор в досудебном порядке. ФТС от иска отказалась, банк заявил, что не возражает, и Арбитражный Суд удовлетворил ходатайство истца об отказе от иска. По мировому соглашению банк вины своей не признал, но согласился выплатить ФТС около 14 млн. долл. на покрытие судебных издержек. В связи с этим вопрос о возможности применения иностранных публично-правовых норм в российском суде так и остался чисто теоретическим.
Практика применения иностранного права сталкивается с двумя немаловажными проблемами: во-первых, каковы должны быть действия суда, если содержание иностранного права не удается установить; во-вторых, каковы юридические последствия неправильного установления или неверного применения иностранного закона? Повсеместно принятым ответом на первый из вопросов выступает положение, что при невозможности установить надлежащее содержание иностранного права применяется национальное право суда - lex fori. Таковы, например, четкие формулировки норм актов в области международного частного права Польши, Венгрии, Чехии, Швейцарии, ФРГ, МНР, СРВ, России, Беларуси, Украины и т.д.
Что же касается юридических последствий неверного применения иностранного права, то главным аспектом этой проблемы выступает наличие или отсутствие в этом основания, могущего служить поводом для кассации вынесенного решения. И в этом плане практика стран мира далеко не единодушна. Если в Австрии неправильное установление содержания иностранного права служит основанием для ревизии решения, то в Германии этого нет. С точки зрения Кодекса Бустаманте неправильное применение иностранного права является кассационным поводом. О подходе Великобритании к такому вопросу свидетельствует, в частности, следующее высказывание Апелляционного суда: «…наша обязанность… заключается в том, чтобы изучить представленные судьям доказательства иностранного права и решить для себя, оправдывают ли эти доказательства тот вывод, к которому они пришли».
В свете этого закономерно допущение, что, если подобный вывод расходится, по мнению высшей инстанции, с предъявленными доказательствами, решение должно быть пересмотрено. Поскольку в тех случаях, когда содержание и смысл применяемого акта понимаются искаженно по отношению к тому, как это происходит «на родине» закона, вследствие чего суд приходит к неверному выводу о правах и обязанностях сторон, то имеет место неправильное истолкование закона. С учетом этих положений закономерно заключение, что ненадлежащее установление содержания иностранного права образует кассационный повод.
Проведенный обзор законодательной, судебной и доктринальной практики различных государств в вопросе установления содержания иностранного права, думается, в полной мере убеждает в том, что обращение к нормам иностранного правопорядка, обусловленное коллизионной нормой или выбором сторон, представляет собой весьма непростую задачу, причем не только для суда, но в большинстве случаев и для самих сторон. Вследствие этого решение вопроса о подчинении договорных обязательств в ситуациях, когда предпочтение какому-либо иностранному правопорядку полностью лежит на сторонах, должно быть тщательно продумано и осмыслено под углом зрения именно эвентуального установления его содержания в суде или ином органе.
Заключение
Рассмотренные аспекты применения иностранного права в законодательстве и судебной практике России и ряда зарубежных стран позволяют наметить некоторые подходы к систематизации существующего в мире правового регулирования в исследуемой области.
В отечественной юридической литературе основанием для такой систематизации служит, главным образом, противопоставление отношения к иностранному праву как к фактическому обстоятельству и трактовке иностранного права как правовой категории.
В зарубежных исследованиях такое противопоставление также используется в качестве основного критерия для систематизации существующего в мире правового регулирования по вопросам применения иностранного права. В законодательстве различных стран обращение с иностранным правом в судебном процессе простирается от его оценки как чисто фактического вопроса (в Великобритании) до постановки на равный уровень с национальным правом (в Италии).
Обязательное применение и установление содержания иностранного права в большей мере характерно для стран, относящихся к романо-германской правовой семье (civil law countries). К этой категории стран относятся, в частности, Германия и, с некоторыми оговорками, Нидерланды. Иностранное право рассматривается ими как право, в силу чего (на основе доктрины iura novit curia) суд должен его применять. Это не означает, что суд знает иностранное право, но суду дано право по установлению его содержания как при содействии сторон, так и без такового. Суд не знает содержания иностранного права, но имеет средства для его познания («It does not know the content of foreign law but it has the means to know it»). Во многом эти правила продиктованы тем, что, в частности, коллизионные нормы в Германии императивны. Ко второй категории стран относятся страны общего права. Доказывание иностранного права рассматривается в них как процесс.
Возможен еще один подход к систематизации существующего в мире правового регулирования по вопросам применения иностранного права, при котором ключевое значение должны иметь следующие вопросы: во-первых, чью обязанность составляет установление содержания иностранного права; во-вторых, каковы при этом статус и роль эксперта; в-третьих, каковы последствия неустановления содержания иностранного права.
Вышеприведенные соображения позволяют сделать следующий вывод. В настоящее время разграничение правовых систем различных стран по методу применения иностранного права - т.е. по отношению к нему правовой системы государства как к «факту» или как к «праву» - может носить лишь весьма условный характер. Более того, такое разграничение постепенно утрачивает свое значение, особенно с точки зрения практической.