Разграничение момента окончания права и момента начала злоупотребления зачастую очень сложно определить. На сегодняшний день, критерии злоупотребления правом, которые были бы закреплены законодательно, отсутствуют, что, несомненно, влечет за собой проблемы по их доказыванию. Для определения этой грани необходимо выявить признаки злоупотребления процессуальными правами, которые послужат критериями разграничения.
1)факт наличия (принадлежности) права у участника спора, так как злоупотребить можно только наличествующим правом.
Во-первых, процессуальное право должно быть у лица, участвующего в деле, не только до совершения действий, которые выступают в качестве злоупотребления, но и в процессе осуществления этих прав.
Во-вторых, злоупотребить можно только правом, но не обязанностью, поскольку неисполнение лицом, участвующим в деле, какой-либо обязанности, предусмотренной АПК РФ считается нарушением. Данное суждение подтверждается ч. 2 ст. 111 АПК РФ, в которой ЗПП и невыполнение своих процессуальных обязанностей называются в качестве самостоятельных, независящих друг от друга оснований, для отнесения всех судебных расходов по делу на лицо, совершившее подобные действия. Несвоевременное раскрытие доказательств, представление в вышестоящую инстанцию доказательств, которые не представлялись в суд 1 инстанции без уважительной причины – данные действия не будут относиться к ЗПП.
Необходимо определить, когда у лица, участвующего в деле, появляется возможность злоупотребления. Исходя из положений ст. 127 АПК РФ лицо становится участвующим в деле после вынесения судом определения о принятии искового заявления и возбуждения производства по делу, после чего лицо может фактически злоупотреблять процессуальными правами.
2) ЗПП не является формой правонарушения, так как подразумевается реализация имеющегося у лица права.
Учитывая тот факт, что в соответствии с ч. 2 ст. 41 АПК РФ лицо, участвующее в деле, должно добросовестно пользоваться своими правами, можно сделать вывод, что злоупотребление последними является разновидностью недобросовестного поведения. Неудивительно, что злоупотребление противоречит по смыслу доброй совести, нравам. Злоупотребление считается нарушением гражданских прав в рамках принадлежащих лиц прав, то есть выходом за пределы этих прав под воздействием определенных субъективных интересов.
3) ЗПП подразумевает недобросовестность осуществления субъективного права.
При ЗПП действиям, которые совершает лицо, участвующее в деле, присуще такие элементы, как надуманность, ложность, которая не связана с реальными обстоятельствами дела и самим спором. Под принципом добросовестности, как уже отмечалось ранее, понимается надлежащее поведение лиц, некое должное поведение.
4) ЗПП означает не просто несоблюдение закона, а формальное несоблюдение, при котором не реализуются задачи, направленные на осуществление правосудия.
Ст. 2 АПК РФ содержит задачи арбитражного судопроизводства. Цель поведения лица, которое злоупотребляет процессуальными правами, не соответствует назначению арбитражного процессуального права. Целью при осуществлении своих процессуальных прав является правильное и своевременное разрешение дела, а когда лицо преследует иную цель, в данном случае оно выходит за пределы действительного содержания права. Соответственно, если осуществление процессуальных прав не соответствует целям АПК РФ, данные действия могут квалифицироваться как ЗПП.
5) Согласно ст. 1 АПК РФ функция отправления правосудия возложена на государство. Из этого положения следует, что злоупотребление правом, в том числе и в арбитражном процессе, является не только неправомерным использованием своих прав против другой стороны в деле, но и во вред государству в лице суда. В данном случае будет нарушен принцип процессуальной экономии, однако сделано это будет по вине лица, допустившего со своей стороны ЗПП.
6) ЗПП влечет получение лицом, допускающим злоупотребляющие действие (бездействие), некоторые преимущества, которые причиняют ущерб, прежде всего другим лицам, а так же судебной системе в целом.
П. 4 ст. 1 ГК РФ гласит, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Если принимать во внимание тот факт, что лицо не могло потенциально иметь того преимущества, которое у него образовалось в результате несоблюдения требований АПК РФ, то его действия (бездействие), приведшие к такому положению, следует квалифицировать как злоупотребление правом.
Проиллюстрировать сказанное выше можно описанием следующих обстоятельств, изложенных в Определении ВАС РФ от 12.07.2012 N ВАС-7256/12 по делу N А41-20318/2011: "В ходе рассмотрения дела в судах нижестоящих инстанций ответчик не заявлял о неправильном применении норм иностранного права. Изменение ответчиком правовой позиции в суде надзорной инстанции и ссылка на иные нормы иностранного права может рассматриваться как злоупотребление процессуальным правом, так как ставит истца в неблагоприятное положение, поскольку нивелирует судебное разбирательство, основанное на иных правовых доводах, информация по которым истцом была предоставлена, но не была опровергнута ответчиком"[5].
7) Нарушение основных принципов арбитражного процесса, а именно: принцип процессуальной экономии, разумность сроков рассмотрения споров, равенство всех перед законом и судом и т.д.