УК под незаконным вооруженным формированием понимает объединение, отряд, дружину или иную группу, не предусмотренную федеральным законом. Соответственно у данного преступного объединения есть три признака, на основании которых мы можем отделять его от всех остальных: 1) формирование; 2) вооруженность; 3) незаконность.
Уголовный закон раскрывает содержание термина «формирование» через перечисление тех социальных институтов, которые являются его видами: объединение, отряд, дружина или иная группа. Как справедливо отмечает профессор В.С. Комиссаров, «диапазон численности формирования может быть достаточно широким и различаться в десятки раз». Иными словами, формирование – прежде всего, группа, состоящая, согласно ст. 35 УК, из двух и более человек.
Второй признак незаконного вооруженного формирования – незаконность. УК расшифровывает эту черту довольно спорно – как не предусмотренность федеральным законом, то есть отсутствие усмотрения о нем хотя бы в одном из действующих федеральных законов. Возникает вопрос: считать ли незаконным формирование, не предусмотренное в федеральных законах, но осуществляющее свою деятельность на основе иных нормативно-правовых актов? Понятно, что незаконное вооруженное формирование имеет место быть в том случае, если основано исключительно на подзаконном акте (как имеющем меньшую юридическую силу) или законодательстве субъектов РФ (в соответствии с п. «м» ст. 71 Конституции РФ оборона и безопасность относятся к исключительному ведению РФ). Как быть тогда, когда такое формирование будет основано лишь на федеральном конституционном законе или же только на федеральной Конституции? В настоящее время подобных формирований не существует, однако, этот факт не может служить гарантией того, что ничего похожего в будущем не произойдет.
Кроме того, еще одной проблемой здесь является то, что в действительности ни одно из существующих на законных основаниях воинских формирований прямо не предусмотрено ни в одном из федеральных законов. Даже ФЗ «Об обороне» содержит указание единственно на общий состав Вооруженных сил РФ, состоящих «из центральных органов военного управления, объединений, соединений, воинских частей и организаций…». Не представляется возможным также рассматривать Вооруженные силы в качестве единого вооруженного формирования, предусмотренного названным законом, так как не все входящие в его состав структурные подразделения имеют какое-либо вооружение.
Сказанное в значительной степени относится и к различным войсковым казачьим обществам. ФЗ «О государственной службе российского казачества» вообще не предусматривает возможность вооружения этих некоммерческих организаций. Следовательно, буквально трактуя нормы закона, презюмируется незаконность вооруженных казачьих обществ.
Видимо, стоит иначе сформулировать данный признак в уголовном законе. Считаем, в диспозиции ст. 208 УК следует заменить слова «не предусмотренного федеральным законом» на «незаконного», а в примечании указать, что «в качестве незаконного необходимо рассматривать формирование, созданное и (или) функционирующее в нарушение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов или подзаконных нормативных актов».
Третий признак незаконного вооруженного формирования состоит в вооруженности такого преступного объединения. Дискуссионными по сей день остаются вопросы определения перечня предметов вооружения и их минимального количества в расчете на одно незаконное вооруженное формирование или его члена. Полагаем, к вооружению следует относить выделяемые законодательством виды оружия43 (в том числе «обычное» и оружие массового поражения, а также средства его доставки), взрывчатые вещества и взрывные устройства, боеприпасы, военную технику, иное вооружение (например, средства связи, десантирования, навигационные приборы и радиолокационная аппаратура военного назначения, средства защиты от боевых отравляющих веществ и т.д.).
«Количественную» проблему, очевидно, следует решать, исходя из сущностных особенностей того или иного предмета вооружения. Если формирование относится к «пехотному» типу, то каждый, кто в нем состоит, должен иметь на вооружении хотя бы один указанный выше предмет, иначе это лицо не вооружено и в состав незаконного вооруженного формирования не входит. При этом такое формирование из десяти «пехотинцев» имеет не меньше десяти единиц вооружения – минимум по одному у каждого. Если присутствует незаконный артиллерийский расчет или экипаж танка, то любой из его членов и все формирование в целом вооружены.
Стоит обратить внимание, что неприменимым в отношении незаконных вооруженных формирований в «количественной» части вооруженности является п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм», в котором определяется, что «банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды». В нем речь идет именно о вооруженности банды, а не вооруженности группы и, тем более, не о вооруженности незаконного вооруженного формирования.