Порнография[1] известна с древнейших времен. Однако установление правовой ответственности за изготовление или распространение порнографических предметов относится к более позднему периоду. Борьба же с порнографией на уровне уголовно-правового запрета началась в первой половине XVIII в.; именно с этого периода охрана нравственных отношений становится одной из задач законодательных органов в ряде стран Европы. В законодательстве России также были нормы, предусматривающие ответственность за изготовление и распространение «безнравственных произведений», в современном понимании — порнографических.
Ныне действующим Уголовным кодексом РФ преступное использование порнографических материалов или предметов предусмотрено ст. 242. Она находится среди составов преступлений, посягающих на общественную нравственность. Теперь их перечень пополнился новым составом — ст. 2421 «Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних».
Потребность включения означенных статей в УК обусловлена, на наш взгляд, тремя факторами:
— криминологическим (определяющим общественную опасность соответствующих деяний);
— моральным (обусловливающим необходимость данных норм как средства защиты нравственного здоровья несовершеннолетних);
— нормативным (отражающим связь международно-правового и национального регулирования ответственности за порнографию, в особенности с изображениями несовершеннолетних).
Сходство преступлений, предусмотренных ст. 242 и 2421, заключается в предмете преступного посягательства — порнографических материалах. Различие же состоит в следующем. Деяние, описанное ст. 242, относится к преступлениям небольшой тяжести, тогда как предусмотренное ст. 2421 — к числу тяжких. Кроме того, ст. 2421 содержит специальную норму по отношению к общей, заключенной в ст. 242. Это означает, что в случае их конкуренции предпочтение должно быть отдано норме ст. 2421.
|
|
Наконец, надо подчеркнуть, что в ст. 242 установлена уголовная ответственность лишь за незаконные изготовление и распространение порнографических материалов или предметов, в то время как ст. 2421 закрепляет полный запрет на изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних. Этим в основном и объясняется включение в УК данной нормы в качестве самостоятельной статьи.
Подробную характеристику преступления, состоящего в незаконном изготовлении и распространении порнографических материалов или предметов, в том числе с изображениями несовершеннолетних, следует начать с анализа наиболее важных международно-правовых предписаний в данной сфере, поскольку в начале XX в. изготовление и распространение порнографических предметов было признано преступлением международного характера.
В Женевской конвенции «О пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими» от 12 сентября 1923 г.[2] названы предметы порнографического характера, в отношении которых могут совершаться запрещенные действия: сочинения, рисунки, гравюры, картины, печатные издания, изображения, афиши, эмблемы, фотографии, кинематографические фильмы и др.
В Советской России порнография считалась явлением, чуждым социалистическому образу жизни. На практике публичное распространение порнографических предметов квалифицировалось как хулиганство (ст. 74 УК РСФСР 1926 г.), а при наличии необходимых признаков — как развращение малолетних или несовершеннолетних, совершенное путем развратных действий (ст. 152 УК РСФСР 1926 г.).
|
|
В 1935 г. СССР ратифицировал Конвенцию 1923 г., результатом чего стало издание ЦИК и СНК СССР 17 октября 1935 г. общесоюзного Закона «Об ответственности за изготовление, хранение, рекламирование порнографических изданий, изображений и иных предметов и за торговлю ими».[3] В соответствии с Законом республики СССР дополнили свои уголовные кодексы статьей об ответственности за изготовление, распространение и рекламирование порнографических сочинений, печатных изданий, изображений и иных предметов, а также торговлю ими либо хранение с целью продажи или распространения.
Точных данных о том, сколько государств ратифицировали Женевскую конвенцию, нет, однако известно, что в 1947 г. протокол об изменении Конвенции в г. Лейк-Сексесс подписали 57 стран, включая СССР, УССР, БССР.
Известны и такие факты, когда на уровне международных конгрессов ставился вопрос о декриминализации оборота порнографии. Так, в 1972 г. в Брюсселе состоялся международный криминологический конгресс, в котором участвовали более 200 ученых из десяти стран, в том числе делегация советских юристов. В третьей секции конгресса обсуждался вопрос о возможности сужения репрессии за преступления против нравственности. Длительной была дискуссия по вопросу об отказе от уголовного преследования за изготовление, распространение и хранение порнографических предметов. Большинство выступавших указывали, что при решении данной проблемы следует основываться не на принципах религиозной морали, а на соблюдении «права на свободу». Было высказано мнение, что уголовное преследование необходимо не за самый факт изготовления или распространения порнографических предметов, а за так называемую агрессию, т. е. распространение порнографии вопреки согласию лиц, в отношении которых оно осуществляется.[4]
|
|
Порнография, несомненно, граничит с эротикой[5] в кино, литературе и т. д. Однако художественная эротика — это высокое искусство, воспевающее красоту и совершенство обнаженного человеческого тела. Эротика изображает секс, обращаясь не к биологической (физиологической) его стороне, однобоко, изолированно, а в его психологическом и социальном аспектах, нравственном и эстетическом оформлении. Порнография же обращена лишь к физиологическим потребностям человека, что исключает возможность признания ее искусством.[6]
Представляется, что (а) выяснить содержание порнографии и дать ей определение можно, только имея ясное представление о таких понятиях, как нравственность, стыдливость, секс, сексуальность, эротика, (б) доказать непричастность порнографии к искусству можно, только используя знания в области искусствоведения, этики, эстетики, (в) доказать ее непричастность к науке можно, прибегнув к помощи сексологии, сексопатологии, психологии и педагогики, (г) раскрыть значение термина «порнография» можно, используя такие понятия, как цинизм, вульгарность, натурализм.
Порнография — это описание или изображение полового органа, полового акта и/или половой аномалии в непристойном виде, осуществленное вопреки нравственным принципам эротического искусства, с нарушением требований научной сексологии и педагогики, способное вызвать извращенное сексуальное чувство.
Порнографическому описанию либо изображению подлежит не сексуальная жизнь вообще, а лишь ее элементы — половые органы, половые акты и половые аномалии. Порнография выдвигает на первый план именно физиологию секса. Если эротическое искусство описывает любовь в отношениях между партнерами, то порнография изображает не любовь, а контакты половых органов в процессе сексуального акта.
Преступление, состоящее в изготовлении и обороте материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, непосредственно посягает на нравственность в сфере сексуальной жизни, в том числе на половую неприкосновенность несовершеннолетних.
Нравственность в сфере сексуальной жизни как непосредственный объект преступления представляет собой установившийся в обществе порядок, обеспечивающий сексуальное воспитание, являющийся необходимым условием развития личности.
Названный порядок может быть нарушен посредством внедрения в сферу отношения полов порнографических материалов или предметов. В результате создаются нежелательные социальные связи, субъектами которых выступают, с одной стороны, изготовители и распространители порнографических предметов, с другой — их потребители (читатели, слушатели, зрители), т. е. лица, среди которых эти предметы распространяются.
Посягательство на непосредственный объект анализируемого деяния, при котором возникает дисфункция отношений полов, осуществляется путем воздействия как на предмет преступления, так и на психику субъектов этих отношений.
Преступное воздействие на предмет преступления имеет место при изготовлении порнографических предметов. Воздействие на психику осуществляется при распространении или демонстрации таких предметов, представляя собой посягательство на духовные начала личности, включающие в себя нравственные и эстетические представления в сфере секса.
У субъектов указанных отношений имеется определенный стиль поведения, основанный на принципе духовно-нравственной чистоты. Лицо, совершающее анализируемое деяние, посягает на непосредственный объект путем воздействия на участников отношений, в результате которого происходит разрушение нравственных установок и идеалов личности в вопросах сексуальной жизни. Тем самым виновный нарушает сложившийся стереотип взаимоотношений между полами. Защита психического и нравственного здоровья несовершеннолетних требует создания условий, препятствующих контакту с порнографией. Эти условия создаются и обеспечиваются нравственными отношениями в сексуальной сфере. Именно поэтому нравственность, регулируемая моральными нормами, взята уголовным законом под охрану от преступных посягательств. Нарушение данных отношений посредством совершения рассматриваемого деяния является одновременно нарушением и моральных, и правовых норм.
Предметом преступления, предусмотренного ст. 2421, выступают порнографические материалы.
В тексте ст. 2421 перечень предметов преступления не определен. Исчерпывающего перечня нет и в тексте ст. 242. Это связано в частности с тем, что в ст. 1 Женевской конвенции 1923 г. список порнографических материалов завершает указание на «другие предметы порнографического характера», что предполагает возможность его дополнения по усмотрению национального законодательства.
Порнографические предметы характеризуются определенными, типичными для них признаками, установление которых необходимо для правильной квалификации преступления. Это прежде всего объективный признак, свидетельствующий о материальности (телесности) порнографии, которая может существовать лишь в опредмеченном виде. Информация порнографического характера слита с материальным носителем — текстом, изображением, вещью и т. п., с помощью которых возможно ее чувственно воспринимать. Другой, субъективный, признак выражен в направленности содержания порнографического предмета на «нездоровое» возбуждение сексуального чувства.
Дополнить эту характеристику может социальный признак, отражающий социальные свойства предмета и его неразрывную связь с объектом преступления. Этот признак состоит в том, что использование, т. е. изготовление или оборот порнографических предметов, обладает достаточной степенью общественной опасности. Поэтому эти предметы изъяты из гражданского оборота, а их использование в преступных целях признается преступлением международного характера. Социальный признак имеет большое значение для квалификации деяния по ст. 2421 и отграничения его от преступления, предусмотренного ст. 242.
В тексте ст. 2421 упомянуты материалы или предметы с порнографическими изображениями несовершеннолетних. Для правильной квалификации содеянного необходимо уяснить следующее.
Под порнографическими понимаются такие материалы, которые содержат описание полового акта, органа, аномалии в непристойном, циничном, вульгарном, грубо натуралистическом виде.
В отличие от ранее известных предметов порнографического характера, порнографические кино- и видеофильмы характеризуются наглядно-образной структурой, усиливающей их вредное воздействие на психику. Как свидетельствуют специальные исследования, человек среднего интеллектуального уровня «запоминает 10 % того, что слышит, 35 % того, что видит, и 55 % того, что слышит и видит одновременно».[7]
Из этого следуют соответствующие выводы.
Вопрос о разграничении порнографических и непорнографических предметов не возникает, если речь идет о примитивных фотографиях, рисунках и т. п.: порнографический характер таких предметов сразу бросается в глаза. Сложнее дело обстоит с кино- и видеофильмами. Поэтому важно определить их отличительные признаки. Таковыми могут быть сюжетная линия, подчиненная задаче демонстрации половых актов, органов, основное место, которое эта демонстрация занимает в фильме. Элементы сексуальности смакуются, преподносятся в грубо натуралистическом виде (половые органы — в состоянии возбуждения, половые акты — с акцентированием внимания на контактах половых органов; в звуковой ряд включены соответствующее сопровождение или дополнительный комментарий, способствующие усилению порнографического воздействия, и т. п.). Этот признаки характеризует кино- и видеофильмы как полностью порнографические. Но встречаются и фильмы, которые, не являясь полностью порнографическими, содержат отдельные порнографические эпизоды.
Характерное для порнографических фильмов извращение сексуального инстинкта проявляется и в том, что женщина показана в них как объект вожделения представителей сильного пола. Стилистика таких фильмов основана на демонстрации женского тела как предмета потребления, товара. В них широко используются кинематографические акценты (свет, цвет, крупный план, музыка и т. п.), которые усиливают порнографический эффект. Так, крупный план может детализировать показ полового акта с акцентом внимания на его особенностях и т. д.
Изображение в кино- и видеофильмах обнаженных тел несовершеннолетних, выполненное даже натуралистически, но без вышеперечисленных признаков, не является порнографическим.
Правильно определить порнографический характер предмета преступления, предусмотренного ст. 2421, можно при наличии квалифицированного заключения экспертизы. Возникающие на практике сложности в отграничении порнографических кино- и видеофильмов, других произведений порнографического характера от непорнографических, но содержащих описание или изображение эротических сцен, могут быть разрешены, на наш взгляд, лишь экспертным исследованием. Поэтому назначение и производство экспертизы по такого рода делам, особенно если в деле фигурирует кино- или видеофильм, следует признать обязательным.
Уголовная ответственность по ст. 2421 наступает за изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних. В диспозиции статьи перечислены действия, совершаемые с порнографическими предметами: изготовление, хранение, перемещение через Государственную границу в целях распространения, публичной демонстрации или рекламирования, распространение, публичная демонстрация, рекламирование, привлечение заведомо несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера. Подобная конструкция диспозиции, называемая альтернативной, предполагает, что выполнения одного из перечисленных действий уже достаточно для оконченного преступления, предусмотренного данной статьей. Объединение альтернативных действий в рамках одной статьи имеет определенный смысл, поскольку в реальной действительности отдельные действия в отношении порнографических изображений обычно взаимосвязаны, дополняют друг друга. Например, изготовление порнографических видеофильмов, как правило, сопровождается их дальнейшим распространением. Вместе с тем совершение нескольких различных или даже тождественных действий (например, изготовление видеофильма, а затем его распространение, рекламирование) не может квалифицироваться по ст. 2421 несколько раз. Такие действия представляют собой продолжаемое преступление, т. е. единичное преступление, состоящее из нескольких самостоятельных, разновременно совершенных действий, срок давности привлечения к уголовной ответственности за которое надлежит исчислять с момента совершения последнего акта преступного поведения.
Исследуемый состав преступления сформулирован таким образом, что само виновное совершение одного из перечисленных в диспозиции статьи действий образует оконченное преступление. Осуществление этих действий причиняет или создает реальную угрозу причинения вреда общественным отношениям, и потому наступление вредных последствий не включено в состав преступления в качестве обязательного элемента объективной стороны. Факт непосредственного причинения вреда отношениям в сфере общественной нравственности не подлежит доказыванию, поскольку состав преступления, предусмотренного ст. 2421, сконструирован как формальный.
Изготовление. Изготовлением следует считать создание, производство порнографических предметов. Это сообразуется с тем, что в русском языке под словом «изготовление» понимается производство, выработка, выпуск, выделка, фабрикация.[8] Глагол «изготовить» означает сделать при помощи инструментов, каких-либо приспособлений, машин; выработать.[9]
Процессу изготовления порнографических предметов обычно предшествуют действия, состоящие в приобретении необходимых средств, материалов, а также создающие условия для выпуска таких предметов. Примером может служить приобретение химикатов для проявления фотографий, видеокассет для снятия копий и т. п.
Подобные действия представляют собой приготовление к изготовлению указанных предметов.
Если виновный, намереваясь создать несколько порнографического предметов, застигнут на той или иной стадии процесса изготовления очередного из них (например, фотографии, видеофильма), ответственность наступает не за покушение на изготовление, а за оконченное преступление, поскольку лицо уже полностью изготовило хотя бы один предмет, предназначенный для последующего распространения.
Способы изготовления порнографических предметов различны. Это и авторство (создание литературного текста, картины), и воспроизведение (печать, снятие видео-копии и т. п.), и переделка непорнографических предметов в порнографические (например, придание непристойного вида произведению эротического содержания) и т. д.
Применительно к видеофильмам под изготовлением следует понимать как создание нового (оригинального) фильма порнографического содержания, так и тиражирование уже имеющегося.
Позирование при изготовлении порнографических предметов, исполнение роли в фильме порнографического содержания, его музыкальное оформление, перевод с иностранного языка и т. п. при наличии умысла образует соучастие в преступлении.
Распространение включает в себя разнообразные действия, в результате которых порнографические предметы как возмездно, так и безвозмездно, становятся достоянием (их содержание доводится до сведения) иных лиц.
Распространение будет иметь место и в том случае, когда граждане зрительно воспринимают содержание порнографических предметов, например при воспроизведении кино-, видеофильма. Понятием «распространение» в смысле ст. 2421 охватываются такие формы передачи содержания порнографических предметов, как трансляция по радио, устное чтение и т. п. Надо считать распространением и соответствующие театрализованные представления.
Распространение окончено с момента передачи порнографического предмета хотя бы одному лицу. Количество переданных предметов на квалификацию не влияет. Распространение налицо и в том случае, когда они передаются во временное пользование.
Распространение окончено, если порнографический характер предмета стал очевиден другому лицу, независимо от того, состоялось ли его приобретение.
Применительно к видеофильмам порнографического содержания распространение образуют также разнообразные действия в виде возмездного или безвозмездного их отчуждения — продажа, обмен, дарение, использование в качестве средства платежа и т. п., а также передача фильма его владельцем другому лицу для изготовления копии.
Одна из форм распространения, упомянутая в тексте диспозиции ст. 2421, — это рекламирование. Под рекламированием понимается оповещение различными средствами, способами для создания широкой известности кому-нибудь (чему-нибудь) с целью привлечения потребителей, зрителей и т. п.[10] Следовательно, рекламирование порнографических предметов представляет собой действия, состоящие в оповещении кого-либо (неопределенного круга лиц) о том, где (у кого), на каких условиях и в какое время можно приобрести или ознакомиться с такими предметами. Применительно к рассматриваемому преступлению рекламирование по своему содержанию есть распространение порнографических предметов.
Публичная демонстрация — частный вид распространения порнографических предметов. Но, имея самостоятельную смысловую нагрузку в тексте диспозиции ст. 2421, она предполагает показ порнографических предметов хотя бы одному постороннему лицу.
Слово «демонстрация» в русском языке означает публичный показ наглядным способом.[11] Следовательно, данное действие охватывает любые виды наглядного показа порнографических предметов. Количество зрителей для квалификации значения не имеет.
Анализ судебной практики по применению ст. 2421 показывает, что наиболее распространенной формой сбыта порнографических предметов является их продажа. Часто встречается и такой способ распространения, как обмен видеокассетами порнографического содержания.
Итак, изготовление и распространение (рекламирование, демонстрация) порнографических предметов тесно связаны между собой и образуют две самостоятельные формы их преступного использования.
Действия, связанные с ввозом, провозом либо вывозом через Государственную границу порнографических предметов в целях их распространения, публичной демонстрации или рекламирования образуют контрабанду, квалифицируемую по ст. 2421. Контрабанда порнографических предметов считается оконченным преступлением с момента их фактического перемещения через Государственную границу России.
Хранение предметов или материалов с порнографическими изображениями несовершеннолетних образует преступление, предусмотренное ст. 2421, если оно преследует цель дальнейшего распространения, публичной демонстрации или рекламирования.
С субъективной стороны анализируемое преступление совершается только с прямым умыслом. Субъектом выступает любое лицо, достигшее возраста 16 лет, а в отношении привлечения заведомо несовершеннолетних в качестве исполнителей для участия в зрелищных мероприятиях порнографического характера — 18 лет.
Специальный субъект указан в п. «а» ч. 2 ст. 2421 — родители или иные лица, на которых законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего, а также педагоги и другие работники образовательного, воспитательного, лечебного либо иного учреждения, обязанные осуществлять надзор за несовершеннолетним.
В ч. 2 ст. 2421 предусмотрены и другие квалифицированные виды посягательства. К их числу отнесено совершение тех же действий: (а) в отношении лица, заведомо не достигшего 14‑летнего возраста, (б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.
Список литературы
[1] От гр. pornos — развратник и graphō — пишу. Вульгарно-натуралистическое, непристойное изображение половой жизни в литературе, изобразительном искусстве, театре, кино и т. д. (Словарь иностранных слов и выражений. М., 2003. С. 483).
[2] Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами. Вып. IX. М., 1954. С. 100–105.
[3] Сборник законов СССР и указов Президиума Верховного Совета СССР (1935–1975). Т. 1. М., 1975. С. 53.
[4] Петросян Г. Две культуры: два взгляда. М., 1987. С. 100.
[5] От гр. erōs — любовь, страсть. Изображение обнаженного тела и половых отношений в литературе, живописи и т. д. (Словарь иностранных слов и выражений. С. 753).
[6] Имеются иные мнения. Так, польский исследователь М. Филяр писал, что провести границу между порнографией и искусством невозможно: «Секс — это факт жизни, а не ее реквизит. Границами необходимости в представлении секса являются его биологические границы; назначение, определение каких-либо других границ равнялось бы его кастрации, существует полная возможность сосуществования искусства и порнографии, и даже больше — необходимость такого сосуществования (Nove Prawo. 1978. № 10. S. 1432–1446).
[7] Пионтковский А. А. IХ Конгресс Международной ассоциации уголовного права // Вестник Академии наук СССР. 1965. № 1. С. 99–100.
[8] Словарь русского языка. В 6 т. Т. 1. М., 1981. С. 641.
[9] Ожегов С. И. Словарь русского языка / под общ. ред. Л. И. Скворцова. М., 2004. С. 237.
[10] Там же. С. 665.
[11] Там же. С. 157.