Экспертиза в арбитражном процессе. Новые подходы ВАС РФ к одному из самых ценных доказательств

Недавно опубликовано новое постановление Пленума ВАС РФ, посвященное вопросам назначения и проведения экспертизы в рамках арбитражного процесса, а также ее оплаты. Об основных идеях, заложенных в наиболее значимые для участников спора пункты этого постановления, нам рассказала Юлия Кузнецова, ведущий консультант управления публичного права и процесса ВАС РФ, одна из тех, кто разрабатывал этот документ.

Юлия Кузнецова, ведущий консультант управления публичного права и процесса ВАС РФ

Юристы почти всегда воспринимают судебную экспертизу, несмотря на ее эффективность и значимость, как фактор, усложняющий дело, потому что экспертиза – это всегда своего рода «процесс в процессе». Сама процедура ее назначения и проведения требует крайне внимательного подхода и может вызвать не всегда однозначные вопросы, а допущенные в этой процедуре ошибки могут свести на нет всю ценность этого доказательства.

Новое постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.14 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление № 23) принято спустя семь лет после появления предыдущего постановления, посвященного той же теме (постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.06 № 66, далее – постановление № 66). Сформировавшаяся за эти годы судебная практика позволила выявить ситуации, для которых не хватало более детальных пояснений, а также обнаружить слабые места некоторых позиций, сформулированных в прежнем постановлении № 66. В результате в новом постановлении № 23 некоторые прежние подходы Пленума ВАС РФ изменены, другие – детализированы, кроме того, даны разъяснения по новым вопросам.

Постановление № 23 охватывает разные блоки вопросов, касающиеся экспертизы: порядка ее назначения и выбора конкретных экспертов (экспертной организации), содержания определения о назначении экспертизы, процесса проведения самой экспертизы, значения экспертного заключения среди других доказательств по делу, оплаты экспертизы. Мы остановились на отдельных пунктах – наиболее значимых для реализации процессуальных прав участников процесса.

– Почему такое внимание уделено наличию в определении о назначении экспертизы фамилий конкретных экспертов? Если в этом определении не будет такой информации или она будет, но потом в экспертном заключении будут фигурировать фамилии не тех экспертов, которые были названы в определении (при отсутствии сведений о замене экспертов в порядке, указанном в пункте 2 постановления № 23), это может стать основанием для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством?

Nota bene!

Раньше имела место проблема оплаты расходов на экспертизу, когда эксперт начал проводить исследование, но по независящим от него причинам не может ее завершить или дать ответы на все поставленные перед ним вопросы (например, если отпала необходимость в продолжении экспертизы или материалов для проведения исследования оказалось недостаточно). В пункте 25 постановления № 23 для таких случаев предусмотрено, что эксперту оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного финансово-экономического обоснования расчета затрат. Если эксперт не может провести исследование в полном объеме по вине лица, участвующего в деле, суд вправе отнести на такое лицо понесенные экспертом расходы.

– Эти две ситуации необходимо разделить. Отсутствие в определении о назначении экспертизы фамилий конкретных экспертов само по себе не должно стать основанием для исключения заключения эксперта из числа доказательств по делу. Смысл сформулированных в пункте 2 разъяснений был в другом. Эти разъяснения обеспечивают реализацию лицами, участвующими в деле, права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов конкретных кандидатур, а также права на отвод эксперта еще до производства экспертизы. В случаях когда участники процесса ходатайствуют о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, суд запрашивает необходимую для назначения экспертизы информацию, в том числе и об экспертах, которым она может быть поручена. Не всегда эта информация предоставляется оперативно, поэтому бывали случаи, когда в определении о назначении экспертизы указывалось лишь наименование экспертного учреждения. Но в любом случае участники процесса вправе согласовать кандидатуру эксперта и после вынесения этого определения, а также заявить эксперту отвод.

Иначе выглядит ситуация, когда стороны согласовали конкретную кандидатуру эксперта, суд поручил ему производство экспертизы, а заключение дает другой эксперт (такие случаи встречаются в судебной практике). Причем участники процесса зачастую узнают о происшедшей замене эксперта уже после подготовки заключения эксперта, в связи с чем не имеют возможности своевременно заявить эксперту отвод, если у них есть для этого причины. Представляется, что подготовка заключения экспертом, которому суд не поручал проведение экспертизы, нарушает требования к заключению эксперта и может послужить основанием для признания судом такого заключения недопустимым доказательством.

– Старое постановление № 66 содержало лишь указание на то, что стороны сами несут риск последствий незаявления ходатайства о назначении экспертизы, но в нем ничего не было сказано о том, что суд должен разъяснить сторонам эти последствия. Пункт 3 постановления № 23 акцентировал на этом внимание. В чем важность данного уточнения? Если суд не разъяснит последствия отсутствия ходатайства о назначении экспертизы, это может в будущем стать основанием для возвращения дела на новое рассмотрение?

Тем самым суд дает участникам спора повод задуматься об экспертизе (если они сами не считали, что она нужна для данного дела), а в случаях, когда суд не вправе назначить экспертизу по своей инициативе, на основании такого разъяснения суд как раз может получить согласие кого-то из участников дела на экспертизу, необходимое для ее назначения.

– В этом пункте сделан акцент на то, что суд по собственной инициативе может назначить экспертизу только в случаях, определенных Арбитражным процессуальным кодексом. Если суд при рассмотрении дела приходит к выводу о наличии вопросов, для разъяснения которых требуются специальные знания, но отсутствуют ходатайства лиц, участвующих в деле, а также основания для назначения экспертизы по инициативе суда, то суд имеет возможность выяснить у лиц, участвующих в деле, согласны ли они на назначение экспертизы. В этой части пункт 3 следует применять во взаимосвязи с пунктом 6 постановления № 23. То есть основной смысл пункта 3 прежде всего в возможности суда разъяснить лицам, участвующим в деле, что для рассмотрения конкретного дела необходимы специальные знания. То, что суд также разъясняет сторонам последствия отсутствия их ходатайства или согласия на назначение экспертизы, это, скорее, уже второй по значимости момент. Неразъяснение судом последствий отсутствия ходатайства сторон об экспертизе само по себе не может быть основанием для отмены судебного решения

Если несмотря на разъяснения суда, согласие на назначение экспертизы от участников процесса не поступает, то суд оценивает требования и возражения сторон с учетом положений АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности. Проще говоря, суду приходится ограничиваться теми доказательствами, которые есть в деле, хотя экспертиза, возможно, была бы нелишней и как раз в интересах участников дела лучше было бы ее провести.

– Почему кардинально поменялся подход, который ранее содержался в пункте 7 постановления № 66 (для назначения экспертизы по инициативе суда требовалось согласие всех лиц, участвующих в деле)? С чем это связано?

– Изменение подхода связано с практикой применения положения статьи 82 АПК РФ. Получить согласие на назначение экспертизы от всех лиц, участвующих в деле, зачастую бывает невозможно. Причины могут быть самыми разными. Бывают ситуации, когда лицо фактически не принимает участие в рассмотрении дела (не ходит на заседания, не представляет документы) и какой-либо позиции по делу не занимает. Соответственно, от него невозможно получить какую-то реакцию в ответ на предложение суда назначить экспертизу.

Nota bene!

Положения АПК РФ о порядке проведения экспертизы, требованиях к заключению эксперта, правах и обязанностях эксперта являются общими и применяются вне зависимости от того, назначена экспертиза по инициативе суда или же по ходатайству либо с согласия лиц, участвующих в деле. Особенности экспертиз, назначенных по инициативе суда, касаются в основном оснований назначения экспертизы (они определены в статье 82 АПК РФ) и порядка ее оплаты (ст. 107, 109 АПК РФ).

Еще одна причина отсутствия согласия: если участник дела – орган, финансируемый из бюджета, у него может отсутствовать возможность выделить денежные средства для их внесения на депозитный счет суда в целях оплаты экспертизы, в связи с чем согласие на назначение экспертизы от таких органов не поступает.

Бывает, что сторона просто не желает давать согласие на назначение экспертизы, так как считает, что представила достаточно доказательств для подтверждения своих требований.

С учетом этой практики изменилось толкование Пленумом ВАС РФ положения статьи 82 АПК РФ. Поскольку эта статья не оговаривает количество лиц, участвующих в деле, от которых суд должен получить согласие на назначение экспертизы, то с учетом практики был принят подход, согласно которому суд может назначить экспертизу при согласии любого (хотя бы одного) лица, участвующего в деле.

Интересный вопрос

В какой форме участники должны выразить свое согласие на экспертизу (письменно или достаточно устной формы)?

В постановлении № 23 по этому вопросу разъяснений нет. Представляется, что согласие может быть сделано и в устной форме (в таком случае информация об этом остается в аудиозаписи процесса, которая в силу статьи 155 АПК РФ является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания). Важно, что лицо, дающее суду согласие на назначение экспертизы, вносит на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (п. 6 постановления № 23). Внося деньги, участник процесса тем самым подтверждает свое согласие.

– Какие спорные ситуации потребовали разъяснения о праве сторон присутствовать при проведении экспертизы и о праве суда запретить им эту возможность? Были какие-то негативные примеры в практике?

– Да, в судебной практике встречаются случаи, когда участники процесса во время проведения экспертизы предпринимают попытки дать самостоятельные объяснения экспертам в отношении исследуемых объектов с целью повлиять на результат экспертизы, причем без ведома суда.

В постановлении № 23 обращается внимание лишь на некоторые обстоятельства, которые могут помешать работе эксперта. Так, бывают ситуации, когда лица, участвующие в деле, дают эксперту устные или письменные пояснения, например, содержащие не согласованную между собой информацию об одних и тех же фактах, которую эксперт не может проверить посредством проведения экспертных исследований.

Согласно статьям 82 и 83 АПК РФ, участвующие в деле лица могут присутствовать при проведении экспертизы, а также давать объяснения эксперту. Однако если экспертиза проводится вне зала судебного заседания, суд не имеет возможности проконтролировать действия участников процесса, присутствующих при осуществлении экспертизы. В связи с этим в постановлении № 23 предусмотрен уведомительный порядок реализации участниками процесса их права присутствовать при производстве экспертизы. Если участник процесса, присутствующий при производстве экспертизы, мешает эксперту, последний вправе приостановить исследование и ходатайствовать перед судом об отмене разрешения указанному участнику процесса присутствовать при производстве экспертизы (ст. 24 Федерального закона от 31.05.01 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», далее – закон № 73-ФЗ).

– Почему в пункте 11 также установлено, что лица, участвующие в деле, не вправе представлять непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы?

– Суд назначает экспертизу и представляет в распоряжение эксперта материалы и документы, необходимые для производства экспертизы (в соответствии с частью 4 статьи 82 АПК РФ суд указывает их в определении о назначении экспертизы). Поэтому ни объекты экспертизы, ни дополнительные сведения (например, относительно каких-либо представленных эксперту документов) не должны попадать к эксперту, минуя суд (проще говоря, участники процесса не могут самостоятельно представлять их эксперту).

С другой стороны, и эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы (ст. 16 закона № 73-ФЗ). При необходимости исследования каких-либо дополнительных материалов (получения дополнительных сведений) эксперт вправе обратиться в суд с соответствующим ходатайством (ст. 55 АПК РФ). Иной подход создавал бы поводы для сомнений в достоверности экспертизы (представлена ли копия документа, который приобщен к материалам дела, или это копия какого-то другого документа и т. д.). Поэтому если суд не принимал участия в обсуждении вопроса о передаче материалов и документов эксперту, но при производстве экспертизы они исследовались, то это будет означать, что заключение эксперта получено с нарушением правил Арбитражного процессуального кодекса.

«Подготовка заключения экспертом, которому суд не поручал проведение экспертизы, может стать основанием для признания заключения недопустимым доказательством»

– Почему потребовалось разъяснить статус результатов внесудебной экспертизы? Вообще какое принципиальное значение имеет наличие у документа статуса именно заключения судебной экспертизы или иного доказательства (какая практическая разница между ними)?

– В постановлении № 23 разъяснения по этому вопросу сформулированы шире, чем в прежнем постановлении № 66. Учтено, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, так же как и заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, статусом именно заключения эксперта не обладает. Иными словами, исходя из видов предусмотренных процессуальным законом доказательств, этот документ не может признаваться именно заключением эксперта, поскольку заключение эксперта – итог проведенной экспертизы, которая назначена судом, рассматривающим дело.

В то же время суд не может игнорировать указанные виды экспертных заключений, если они по своему содержанию имеют отношение к рассматриваемому делу, только на том основании, что они получены без участия суда, рассматривающего дело, и в связи с этим не обладают статусом заключения эксперта (то есть только по формальному основанию). Такие экспертные заключения можно отнести к иному виду доказательств (ст. 89 АПК РФ) при наличии в них сведений об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Остается добавить, что, согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ, заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. На это также обращено внимание в постановлении № 23.

– В постановлении № 23 это не разъясняется, но вопрос напрашивается: можно ли включить в состав судебных издержек расходы на внесудебную экспертизу как «другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде» (ст. 106 АПК РФ)?

См., например, постановления от 09.12.08 № 9131/08, от 29.03.11 № 13923/10, от 18.10.11 № 5851/11.

– Этот вопрос на сегодняшний день относится к числу дискуссионных. На мой взгляд, не исключается отнесение к числу судебных издержек расходов на формирование доказательственной базы судебного дела, которые сторона понесла вне судебного разбирательства. Вместе с тем по отдельным вопросам, в которых может усматриваться аналогия с поставленным вопросом, Президиум ВАС РФ занимал противоположный подход, согласно которому издержки, понесенные лицом, участвующим в деле, на досудебной стадии, к судебным расходам не относятся и возмещению не подлежат.

Интересный вопрос

В каком документе суд должен определить размер вознаграждения экспертов и срок, в течение которого соответствующую сумму нужно внести на депозитный счет суда?

Постановление № 23 не предусматривает необходимости вынесения отдельного определения суда, в котором суд определял бы размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и срок для внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение. Представляется, что это может быть сделано в любом определении – например, в определении об отложении судебного разбирательства (предварительного судебного заседания), в протокольном определении.

– Пункты 23 и 24 постановления № 23, по сути, касаются одной ситуации: когда итоговая стоимость экспертизы по каким-то причинам оказывается больше стоимости, согласованной с участниками дела. В чем основная идея, выраженная в этих пунктах?

– По общему правилу стоимость экспертизы определяется судом по согласованию с лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом заранее, то есть до назначения экспертизы. Денежные суммы в соответствующем размере эти лица вносят на депозитный счет суда. После выполнения экспертом своих обязанностей денежные средства с депозитного счета суда перечисляются эксперту.

Вместе с тем нередки случаи, когда до назначения экспертизы эксперт (экспертное учреждение, организация) сообщает суду лишь предварительную (приблизительную) стоимость экспертизы, указав, что ее окончательная стоимость будет определена по завершении экспертных исследований. Так, например, предварительная стоимость экспертизы заявляется экспертом в размере 50 тыс. рублей, а окончательная может составить свыше 100 тыс. рублей. На практике возникла неопределенность в решении вопросов о том, можно ли назначать в таких случаях экспертизу, какую сумму необходимо внести на депозитный счет суда и допустимо ли возлагать на лиц, участвующих в деле, оплату экспертизы в увеличившемся размере (в нашем примере – 100 тыс. рублей), притом что эти лица не располагали информацией о реальной стоимости экспертизы до ее назначения, а если бы они заранее знали об итоговой стоимости экспертизы, то могли бы отказаться от ее проведения в данной экспертной организации.

С одной стороны, в отдельных случаях эксперт по объективным причинам не может до проведения экспертизы рассчитать все затраты, которые возникнут в процессе ее осуществления. С другой – размер вознаграждения эксперту должен быть согласован с лицами, участвующими в деле. В связи с этим постановление № 23 предусматривает два порядка определения размера вознаграждения эксперту.

Во-первых, есть общий порядок, согласно которому размер вознаграждения эксперту определяется до назначения экспертизы и не может быть впоследствии увеличен, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами (это пункты 22–23 постановления № 23). Во-вторых, есть особый порядок (для исключительных случаев), который применяется в тех ситуациях, когда эксперт не может по объективным причинам до назначения экспертизы рассчитать окончательную стоимость работ и лица, участвующие в деле, согласны на увеличение стоимости экспертизы. Чтобы согласие участников дела было предметным, а не абстрактным, оно дается не просто на возможность увеличения стоимости экспертизы до какой угодно суммы, а на возможный рост стоимости в определенных пределах относительно предварительно рассчитанной экспертом стоимости (п. 24 постановления № 23).