Большое значение «косвенной» конституционной судебной защиты связано с применением в американском теоретическом правоведении и в судебной практике двух подходов к природе и к конституционному статусу социально-экономических прав. Так называемая «конструктивная» трактовка социально-экономических прав в юридической науке означает сочетание этих подходов (под «неконструктивной позицией» имеется в виду отрицание юридического характера социально-экономических прав, отношение к ним как к программно-декларативной фикции) предполагает использование двух подходов, позволяющих обеспечить эти права судебной защитой.
Первый подход вытекает из «позитивной» концепции прав человека. Появление этих прав стало результатом позитивной деятельности государства, взявшего на себя задачу исправления социальной несправедливости, присущей рыночной экономике. Для первого подхода характерно применение «распределительной справедливости», осуществляемой государством с целью защиты социально-экономических прав и с целью защиты других прав граждан. Стоит уточнить, что некоторые элементы такого подхода в западных и в бывших социалистических странах
совпадали. Однако в социалистических государствах с целью социальной справедливости были ликвидированы гарантии права собственности и экономической свободы. Это стало причиной критики «позитивного» подхода, позитивной концепции прав человека, теории социального государства.
В соответствии со вторым подходом конституционный статус социально-экономических прав обосновывается не обязанностью государства осуществлять позитивные действия, а запретом государству лишать человека его основных прав – права собственности, права на судебную защиту, права на существование (права на жизнь). При таком подходе лишение гражданина конкретного права в результате действия одного из субъектов конституционного права (госслужащего, административного органа, органа законодательной власти и местного самоуправления при принятии нового нормативного акта) оценивается судом как лишение основного права.
Например, лишение инвалида пособия ведет к потере им основного источника дохода и должно быть оспорено в суде не только на основании нормы закона, но и на основании конституционных норм, запрещающих нарушение права собственности (собственностью в данном случае признается пособие как единственный источник дохода получателя). Судьи полагают, что в данном случае гражданин должен быть обеспечен конституционной судебной защитой против действий государственных органов, поскольку нарушение конкретного права означает нарушение основного конституционного права. Легитимация социально-экономических прав при втором подходе имеет преимущественно естественно-правовое обоснование. Эти права признаются неотъемлемой частью всего комплекса прав человека и гражданина, результатом общественного договора, согласия на взаимное сотрудничество и уважение прав других.
Существующий в США в результате использования двух обозначенных подходов дуалистический характер признания свидетельствует об актуальности изучения американского опыта в Российской Федерации. Не только европейские, но и российская Конституция, провозглашая некоторые виды гарантий, ограничиваются декларацией, прямо не уточняют статус социально-экономических прав, «уходят» от вопроса об обязанности органов власти и не уточняют содержание гарантий. В этой связи возникает вопрос о том, может ли законодатель, исходя из экономических ресурсов и политических целей, пойти на существенное сокращение социальных программ, игнорируя при этом конституционные принципы, закрепляющие социальную ответственность государства (либо официально истолкованные в этом духе, что имело место в США). На основе первого подхода решающее значение имеет закрепление в Конституции соответствующей обязанности государства. На основе второго подхода граждане имеют право на конституционную защиту от произвольных действий государства по ограничению их социально- экономических прав. Обязано ли государство защищать социально- экономические права как основные конституционные права, или они защищаются в суде только на основе закона, но не на основе Конституции? Конституционный суд РФ продолжает формулировать правовую позицию по этим вопросам, что и определяет актуальность исследования зарубежного опыта судебного правотворчества.
В ХХ веке, преимущественно в странах Европы, и в США создаваемое в соответствии с переходом к «позитивной» концепции прав человека «государство благосостояния» («welfare state», американская разновидность социального государства) не ограничивалось формами государственной поддержки бедняков. Понятие «государства благосостояния» связано и не только с закреплением дополнительных возможностей (и некоторым отступлением от формального равенства) в отношении женщин, молодежи, престарелых, национальных меньшинств с целью реального равноправия. Сохраняет актуальность направленность социального законодательства на средние слои, индивидуальных предпринимателей, на работающее население (на трудящихся). Соответствующая политика предполагает признание необходимости борьбы с социальными рисками в их широком значении («работающий человек не может быть бедным»). Такое разнообразие субъектов социальных отношений усиливает теоретическую значимость вопроса о формах правовых гарантий, об обеспечении социально-экономических прав судебной защитой. Как основные права личности они подлежат судебной защите не только вследствие ошибок и «непреднамеренных» («технических») нарушений, но и в рамках конституционного контроля, с реализацией конституционной ответственности государства, органов власти в субъектах федерации и на местах (в случае противоправных действий или бездействия органов и должностных лиц). Права граждан защищаются и от действий субъектов частного права (физических и юридических лиц), выполняющих социальные функции (функции государства). Обеспечивая социально-экономические права защитой, судебная власть основывается на обязанности государства реализовать эти права во исполнение конституционных принципов позитивными средствами, а также и на том, что нарушение конкретного права затрагивает основное право личности.
В качестве прав граждан, вытекающих из отраслевого законодательства, они защищаются путем применения административно- правовых процедур и процедур частного права (гражданско-правовых процедур). Использование упрощенных и более доступных для граждан административно-правовых процедур рассмотрения заявлений и жалоб граждан по нарушениям социально-экономических прав является насущной необходимостью во всех развитых правовых системах в связи со сложностью процедур в гражданском суде. Однако в связи с незавершенностью создания эффективного административного правосудия (это имело место и в США) этого недостаточно. Задача обеспечения процессуальной справедливости связана с признанием социально-экономических прав основными конституционными правами. В случае если действиями исполнительных органов всех уровней, служащими, допустившими нарушение закона, нанесен ущерб гражданину, требуется защита не только на основании нарушения конкретной нормы, но и на основании нарушения основного права. Следовательно, такие права должны защищаться как основные права личности в гражданском суде с соблюдением необходимых процессуальных гарантий. Или же, в рамках административных процедур (в порядке реализации административной ответственности) гражданину должны быть обеспечены судебные процессуальные гарантии. В особенности, если речь идет о несоразмерных и содержащих злоупотребление правом действиях органов власти (в центре и на местах), либо субъектов частного права, нарушающих интересы граждан и интересы общества. Именно с такими проблемами столкнулась американская система правосудия в 1960-х - 1970-х гг., когда реализация социальных программ в условиях рыночной экономики и господства частного права имели одним из результатов массовые нарушения при осуществлении таких программ, в том числе нарушения процессуальной справедливости.
Эта проблема актуальна для России, где нереализованной задачей является доступность всех видов судебных гарантий. В потоке обращений в органы власти и правосудия преобладают жалобы на нарушение социально- экономических прав граждан. Актуальной остается задача применения политической властью таких методов реформирования социальной политики, которые не ведут к нарушению конституционных принципов и социально- экономических прав граждан.