Что понимается под рекламой с точки зрения закона.
Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 ФЗ «О рекламе»).
Объектами рекламирования являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари (далее по тексту товар), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Реклама размещается на рекламных конструкциях, под которыми согласно ч. 1 ст. 19 ФЗ «О рекламе», понимаются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары и иные технические средства стабильного размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта.
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства, является ненадлежащей.
Системный анализ гражданского законодательства РФ свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть только товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров (п. 1,3 статьи 455, п. 1 ст. 467 Гражданского кодекса РФ). Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.
Для размещения конструкции, содержащей рекламу, необходимо получить соответствующее разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (п. 9 ст. 19 ФЗ «О рекламе»).
В случае самовольного размещения рекламной конструкции на индивидуального предпринимателя могут наложить штраф от трех тысяч до пяти тысяч рублей, на юридическое лицо в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей (ст. 14.37 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
При этом стоит обратить особое внимание на то, что требования ФЗ «О рекламе» о получении разрешения на установку и эксплуатацию не распространяются на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.
В чем отличия рекламной конструкции от вывески.
Согласно п. 1 ст. 9 Закона РФ «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. В силу п. 2 ст. 9 Закона РФ «О защите прав потребителей» до сведения потребителя, в том числе должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию.
Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.
Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.
В отличие от рекламы, под которой как уже говорилось выше понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к предпринимателю, его товарам, идеям и начинаниям, вывеска, содержащая сведения, распространение которых является для бизнеса обязательным, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения.
Учитывая изложенное, сами по себе слова и выражения: «аптека», «парикмахерская», «продукты питания», «кафе» и т.д., размещенные в месте нахождения организации служат целям идентификации данной организации для потребителя и не могут рассматриваться как реклама.
Письмом ФАС России от 28.11.2013 № АК/47658/13 предусмотрено что, указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (кондитерская, ресторан и т.д.) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки) может быть признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы ФЗ «О рекламе» не распространяются.
Указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, коммерческого обозначения либо фирменного наименования, в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака, также не рассматривается в качестве рекламы. Также не могут быть признаны рекламой, размещенные в месте нахождения организации конструкции, содержащие обобщенное наименование группы товаров не позволяющей выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.
Высказанная выше точка зрения прямо поддерживается Федеральной антимонопольной службой РФ в письмах № АК/6745 от 15.03.2010г., № АК/47658/13 от 28.11.2013г.
При этом позиция Федеральной антимонопольной службы РФ полностью согласуется с позицией, высказываемой по данному вопросу Высшим арбитражным судом РФ.
Например, в соответствии с п. 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает критериям, предъявляемым к рекламе, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.
Ранее данная позиция была высказана в п.18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе».
Поэтому не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.
Это означает, что наружные вывески, обычно вывешиваемые над входом, независимо от способа их выполнения (обычные, световой короб, реклама, установленная на крыше и т.д.) не являются рекламными конструкциями, что означает, что на их размещение не нужно получать разрешение на установку и последующую эксплуатацию.
Еще раз дополнительно обращаем внимание читателя на то, что в случае если в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иными обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара, и к ним будут применяться, в том числе, требования Федерального закона «О рекламе» к рекламе отдельных видов товаров.
Вместе с тем, при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. Если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации и ее услугах, а также, в случае, если информация размещена на внешней стене здания, а сама реализация товара (оказание услуги) происходит в другом месте, то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке. Примерами неудачного оформления вывесок, являются: размещение вывески с противоположной магазину стороны здания на уровне 2 - 10 этажей, хотя сам магазин занимал только часть первого этажа (Определение ВАС РФ от 14.12.2011 N ВАС-12967/11 по делу N А33-12342/2010) или размещение одновременно с вывеской на крыше здания значительных по размеру дополнительных конструкций по обе стороны лестницы, ведущей в магазин с обозначением места входа в занимаемое обществом помещение, наименования магазина и режима его работы (Постановление ФАС Дальневосточного федерального органа от 15 ноября 2012 года по делу № Ф03-5076/2012) и т.д.