Источники дают нам прямой ответь на этот вопрос. Мы имеем полную возможность представить себе весь обряд установления корреального обязательства, и в самой чистой его форме, и с теми видоизменениями, которые допускались позже не propter nimiam subtilitatem verborum latitudo voluntatis con-trahentium impediatur. Именно во всей чистоте описание обряда мы находим у Юстиниана [131]). Вот в чем он состоял:
— 118 —
Et stipulandi et promittendi duo pluresve rei fieri possunt. Stipulandi ifa, si post omnium interrogationem promissor respondeat: spondeo: ut puta qvum duobus separatim sti-pulantibus ita promissor respondeat: utriqve vestrum dare spondeo; nam si prius ТШовро-ponderit, deinde, alio interrogate, spondeat, alia atqvealia erit obligatio, nee credunturduo rei stipulandi esse. Duo pluresve rei promittendi ita fiunt: Maevi,qvinqveaureosdarespondes? Sei, eosdem qvingve aureos dare spondes? si respon-deant singuli separatim: spondeo [132]).
Условия, в которых здесь возникает корреальное обязательство, суть слйдующие:
1) все трое участвующих находятся при заключении сделки на лицо.
2) установление обязательства происходить verbis. Это verborum solennitas или verborum proprietas.
3) в обоих случаях и., в случай активного и в случае пассивного корреалитета, или оферта (вопрос), иди акцепт (ответ) есть общий. Для корреалитета активного необходимо, чтобы, post omnium interroga tionem, стало было лишь тогда, когда сперва один веритель, потом другой предложили тот же вопрос, должник ответил вместе на оба — spondeo. Для пассивного корреалитета точно также необходимо спросить сперва одного, потом другого должника, и лишь за сим они оба должны дать свой ответ.
4) обязательства того и другого лица суть отвлеченные, отрицаниельно-формальные, т. е. не имеются никакой материальной основы (causa).
5) оба идут на один и тот же предмет (здесь на деньги).
Если мы на время оставим без внимания первый и третий момент, то в трех остальных будут за-
— 119 —
ключаться те же условия, которые, как мы видели выше, необходимы и для понятия делегации и для понятия новации (конечно с переменой лиц). И так, во-первых здесь, как и там, трое действующих лиц. Они могут быть — или два верителя и один должник, или один веритель и два должника [133]). Во-вторых, каждое из этих лиц может требовать или обязано совершить то же действие. В третьих, оба требования или оба обязательства суть (особенно в чистой делегации) абстрактный обязательства verbis.
Пункты различия в строении корреалитета со строением делегации и новации заключаются в том, главным образом, что для обоих последних институтов существенна последовательность, преемственность возникновения обоих обязательств. Необходимо (кроме чистой делегации), чтоб была prior и posterior obligatio. Кроме этого для делегации нужен jussusy для новации относительная форма выражения последующего обязательства.
Если действие последовательно возникающих обязательств, позднейшего в отношении к предшествующему, в системе формализма есть всегда абсолютное (см. выше), в делегации — vi solutionis, в новации — силой консумации, если вместе с этим духу формализма совершенно противно последовательное образование (кумуляция) разных средств для достижения одной цели, то такой способ действия должна была, в этих условиях, предложить каутелярная юриспруденция, если стороны хотели сохранить силу двух обязательств, существующих именно для одной цели?
Ответь заключается в третьем из указанных нами условий возникновения корреальной стипуляции, в том, стало быть, чем ее строение отличается от но-
— 120 —
вации и делегации. В чем же именно? — В том, что с обоих обязательств, поставленных в связь, снять признак преемственности во времени, сукцессивности, в том, что ни одно из них не есть stipulatio или cautio prior и stipulatio или cautio posterior, junior.
В чем иначе может заключаться цель этого непременного требования, которого отсутствие или присутствие решает весь вопрос о том, — есть или нет в данном случай корреальное обязательство? Вспомним при этом, что мы находимся в круге явлений совершенно формальной природы, где форма есть полное выражение идеи, и где за пределами формы нет вовсе права, где все право есть jus solenne. И так, verborum solennitas должна быть так устроена, чтоб не было никакого признака приоритета одной стипуляции перед другой. Средство одно — если для простой стипуляции необходим один вопрос и следующий за ним ответ, тогда тотчас будет на лицо обязательство, — то для корреалитета нужен сперва один вопрос, на который отвить не должен следовать, ибо тогда возникнет тотчас obligatio, которая будет prior относительно другой, — потом другой, и на оба вместе один ответ. В такой форм оба обязательства суть одновременно, в минуту последовавшего ответа вместе возникновения.
Если нет этого условия, — тогда, говорит Юстиниан, будет alia atqve alia obligatio. Для его времени в этом последствии не заключалось ровно ничего угрожающего. Консумирующая сила последующей стипуляции исчезла гораздо прежде. Весь смысл слов[134])
— 121 —
заключается, по нашему мнению, в том, что тогда не будет корреалитета, — и это совершенно справедливо о точки зрения строгого формализма, которая выдерживается во всех свидетельствах источников, взятых у старейших классиков. Таким образом Гай, для корреалитета, возникающего в иных условиях, требует того же признака:
Si ipsi domini singuli eadem decem servo communi dari fuerint stipulati, et semel responsum secutum fuerit, duo rei stipulan-i erunt, qvum placeat dominum servo dari stipulari posse. [135])
Помпоний буквально сходится в своем описании обряда с Юстинианом и Гаем.
Duo rei promittendi, sive ita interrogati: spondetis? respondeant: spondeo, aut: spondemus, sive ita interrogati: spondee? respondissent: spondemus, recte obligantur.
-122 —
Венулей приводит мнете Прокула [136]) о том же предмете, при чем последний предполагает что, после постановки вопроса одной стороной, in continentи отвечал один, а другой ответил лишь altero die, — тогда вторая стипуляция недействительна. Причина заключается в том, что для каждой из стипуляций требуются все те же условия, какие необходимы для возникновения простой [137]) стипуляции. Положение будет в данном случае совершенно такое, как в том случай, когда один дает ответ, а другой молчит. [138])
Тоже у Юлиана, который говорить:
Modicum intervallum temporis, item modicus actus, qvi modo contrarius obligationi non sit, nihil impedit, qvominus duo rei sint.
Указания на одновременность совершения обязательства встречаются не по отношению к стипуляции только. Могут быть даны два прокуратора in solidum simul, при чем положение того и другого будет совершенно одинаковым, и лишь косвенным образом (occupantis melior est conditio) решается вопрос, кто из них может и кто не может более упражнять прокуратуру. Точно тот же признак мы имеем и для двух argentarii socii, qvo-rum nomina simul facta sunt.[139]).
И так, совершенно очевидно, что в том обряде, посредством которого установлялся корреалитет, каутелярная практика открыла средство для того, чтобы, воспользовавшись всеми удобствами, которые представляет формальное обязательство, устранить невыгоды,
—123 —
составляющая другую сторону формализма, в данном случае — погашение ipso jure предшествующего обязательства последующим. Мы не думаем вовсе выводить явление корреальной стипуляции из каких либо теоретических соображений. Это было делом старых юристов, этих veteris juris conditores, этих кантаторов формул, которые старались сочетать абсолютизм немногих форм, бывших у них в распоряжении, с потребностями и интересами гражданского оборота. Теория образовалась позже, когда практика давно знала тот способ действия, который естественным путем возник в иных условиях, в иную пору, при ином значении юридических, форм и обрядов. Теория образовалась тогда, когда деятельность юристов возвысилась до критики двух противоположных систем права, системы обрядной, формальной, и системы свободного, не связанного формой, не условленного ею проявления юридической идеи. Пока всё дело ограничивалось одной практикой, юрист не могут, опустить ни какой мелочи обряда, не боясь поплатиться за это всей ценой права. Совершенно иное отношение там, где идея, понятие является отвлеченным, абстрактным, и именно в этом виде мы находим корреалитет у позднейших классиков.[140]
Выше мы показали причины, по которым нельзя было сопоставить два отвлеченных обязательства на один предмета иначе, как сняв с них признак преемственного во времени возникновения. Так ли стояло дело во время Папиниана и Ульпиана? Мы знаем, что новация в эту пору перестала действовать с силой формально консумирующаго прежнее обязательство акта. Два средства для одной цели могут спокойно существовать одно рядом с другим, если стороны
— 124 —
не хотят, чтоб одно погашало другое. И так, нужна ли здесь та же тщательность в обряде, тоже строгое соблюдение симультанеитета образования обоих обязательств? Вот ответ Ульпиана:
In duobus reis promittendi frustra timetur novatio; nam licet ante prior respondent, posterior etsi ex intervallo aecipiatur, conseqvens est dicere, pristinam obligationem durare, et seqventem accedere; et parvj refert, si-mul spondeant, an separatim promittant, qvum hoc actum inter eos sit, ut dno rei consti-tuantur, neqve ulla novatio fiat (L. 3 pr. D. h. t.)
Корреальное обязательство возникает не потому, что в способе его установления, в обряде есть все нужные для этого условия. Этих условий именно не достает. Но они теперь уже и перестали быть необходимыми. Дело вовсе не в том, как выразятся стороны, не в форме, а в том, что они хотят выразить. Если они имели в виду новацию (animus novandi), — то, при совершенно том же обряде, будет новация, если акцессорное присоединение последующего обязательства (seqvens) к прежнему (pristina obligatio),—то будет корреалитет. Один. обряд ничего не решает; теперь юрист имеет дело с понятием, а не с обрядом. Он должен раскрыть волю сторон, направленную к тому или другому институту. Как бы эта воля ни выразилась, — это не существенно, ибо институт не есть только образующийся, а уже образовавшийся и сознанный.
Папиниан, хотя прежде, но, пожалуй, еще ярче выражает именно тоже отношение к явлению, говоря о письменных сделках:
Quum tabulis esset comprehensum, ilium e t ilium centum aureos stipulates, neqve ad-jectum, ita ut duo rei strpulandi essent, yirilem partem singuli stipulati videbantur. Et
—126 —
e contrario, qvum ita cantum invemretur: tot aureosrecte dari stipulates est Julius Carpus; spopondimus ego, Antoninus Achilleus et Corе-nelius Dius, partes viriles deberi, Qvia uon fuerat adject urn, singеos in solidum spo-pondisse, ita ut dno rei promittendi fierent (L. 11 § 1 и 2 D. h. t.).
Мы наблюдаем, таким образом, на одном обряда установления корреалитета посредством стипуляции весь ход развит явления от первоначальных, подлинных для него условии его образованы в эпохе формализма, до последующего, абстрактного применения уже готового понятии к таким случаям, которые вовсе сами собой не условливает его необходимости, а лишь допускают его, когда этого именно желают стороны. Если мы хотим определить подлинную природу явления, его необходимые качества, то понятным образом мы должны его изучать там, где оно само собой, естественно возникло, а не там, где из него делалось любое употребление. Опять возникнуть естественным путем оно может только при тех же условиях; а произвольно применять его можно, конечно, всякий раз, когда это будет найдено удобным или выгодным [141]).
-126 —
Мы видели, что в обряде установления корреального обязательства должны необходимо существовать все условия, которые требуются для возникновения двух стипуляций. Это требование классики проводят и в дальнейших частностях. Именно Ульпиан, предполагая, что промиттент есть малолетний, считает необходимым, чтоб в каждой из двух, входящих в составь корреалитета стипуляции аукторировал отдельно (в рассматриваемом случае — отдельный) tutor. Если для действительности каждой стипуляции нужно больше одного опекуна [142]), то только при этом условии она будет иметь силу; иначе в результате получится stipulatio inutilis. Вот текст:
Si duo rei sint stipulandi, et alter me aucto-re a pupillo stipuletur, alter altero tutore aucto-re, dicendum est, stipulationem valere, sic ta-men, si auctoritas tutoris unius sufficiat, cete-rum si пои suffioiaf, dicendum erit, inutilem esse stipulationem [143]).
Достаточно ли для судьи тех признаков корреального обязательства, которые выражены нами выше, согласно тексту Юстиниана, для того чтоб решить, что в данном случай есть корреальность [144]), которая должна повлечь за собою все дальнейшие консеквенции этого понятия или этого института? Если судья видит, что на лицо есть две действительные отвлеченные стипуляции на туже сумму, при двух верителях или двух должниках, между которыми нельзя определить приоритета времени, — то корреальность несомненно должна быть признана.
— 127 —
Если явление уклоняется в том или другом отношении от этого типического образа, то исследование становится тотчас более сложным, и в известных условиях только тогда способным привести к цели, когда стороны именно выразили волю подчинить свою сделку законам корреалитета, или для этого есть легальная презумпция [145]).
Уклонение может, по свойству стипуляций, произойти в отношении к предмету обещания. Юстиниан берет определенную сумму денег как предмет обеих стипуляций. Это вне всякого сомнения нормальный случай, хотя не исключительный. Убедиться в том, что римская практика преимущественно к определенной денежной сумме сводила счеты, когда два лица активно или пассивно-корреально обязывались, легко не только из постоянно возвращающихся примеров, но и из образа выражения, которым очень часто обозначается корреальное обязательство. Слова ejusdem ресuniае [146]) debitores и creditores встречаются безпрестан-
— 128-
но в источниках. Кроме того, в позднейшем развитии, как мы это показали выше, отвлеченная стипуляция примыкает именно к денежной сделке, к займу. — Удобства, которые представляют именно деньги или вообще сумма, для того существенного качества, которое должны иметь обе стипуляции, ясно само собой. Они должны идти на idem, и определенная сумма денег во всяком случай способна дать этот результат. Это абстрактнейшее выражение имущественного количества, которое вовсе не индивидуализируется, смотря по тому, кто его обещает или кому дается обещание. Совершенно иначе, если species составляете предмет стипуляции. Вне всякого сомнения возможно стипулировать или промиттировать eundem Stichum, и случай будет совершенно тожественный с обещанием денег. Но дело в том, что здесь возможен и другой исход. Species, индивидуальная вещь, могла принадлежать одному из двух верителей в момент заключения договора, — тогда договор с ним, его стипуляция ничтожна, так что вместо корреального обязательства мы будем иметь простую стипуляцию между одним верителем и одним должником. Такой именно случай предусматривает Гай, говоря:
Nee minus inutilis est stipulatio, siqvis rein snam, ignorans suam esse, stipulatus merit [147]).
Далее, хотя бы при вступлении в обязательство и не встретилось этого препятствия, но за то позже, по
— 129 —
другому основанию, species может попасть в руки кредитора, стать его собственностью, и это также в известных услових погашает стипуляцию одного из верителей совершенно случайным образом. Указание на это дает Юлий Павел:
Si rem, qvam ex causa lucrativa stipulatus sum, nactus fuero ex causa lucrativa, eyanescit stipulatio; sed et si heres extitero, dominio ex-tinguitur stipulatio [148]).-
Гораздо менее опасности в этом смысле представляет обязательство, которого предмет составляет genus. Но за то здесь имеют место очень существенные модификации в дальнейших функциях корреального обязательства, на что указывает Ульпиан:
Qui decem debet, partem solvendo in parte obliеatioms liberatur, et reliqua quinqve sola in obligatione remanent. Item qvi Stichtim de-bet, parte Stichi'data in reliqvam partem te-netur;qvi autem hominem debet, partem Stichi dando nihilominus hominem debere non desinit, deniqve homo adhuc ab eo peti potest [149]).
Юлиан говорить о возможности даже деяния (opera) двух лиц при известных условиях считать за тожественные. Если напр. duo fabri ejusdem peritiae обещали e a s d e m operas, то и они станут duo rei promittendi.[150]) Но кто же будет утверждать, что практически такие случаи имеют тоже значение, как обещание двум лицам или от двоих лиц одной суммы? Подобного рода только теоретические вопросы обыкновенно и кончаются там, где они получили свое начало. За сложны-
—130 —
ми модификациями, которые могут возникать в виду подобных отклонений от нормы,[151]) мы не будем вовсе следить в дальнейшем.
Мы ответили выше на вопрос о легкости для суда распознать явление корреальности по его положительным признакам. Не сходятся ли однако те же признаки в их совокупности в каком либо другом явлении? И так, тот же вопрос мы ставим опять, но в отрицательной форме. Нет ли опасности смешать корреалитет с каким-либо иным сочетанием обязательств? Мы отвечаем, что до тех пор, пока описанный выше своеобразный обряд выполнялся со всей точностью, до ТЕХ пор пока для корреалитета было необходимо сопоставление двух одновременных отвлеченных стипуляций на idem, — смешение было положительно немыслимо. Совершенно иначе в ту пору, когда ригоризм обряда исчез, и вместе с тем корреальность стали применять вне тех условий, в которых она образовалась, в известной степени произвольно, позитивно. Тогда, конечно, разом утратилась вся своеобразность и вся рельефность явления. Опасность смешения становилась тем большею, чем шире определялся круг позитивного применения института, и в заключение судья мог только там с достоверностью диагнозировать его, где воля лиц была выражена expressis verbis в этом смысле. Выше мы видели, что корреалитет можно было смешать с новацией (у Ульпиана L. 3 pr, D. h. t.) и с проратарным обязательством (у Папиниана, L. 11 § 1 и 2D. h. t.). Мы покажем далее, что еще опаснее становилась со временем возможность смешения его с солидарностью. В виду этого, позднейшие определения института суть
обыкновенно только отрицательная, рассчитанная прямо на предупреждение этой опасности, вовсе не проникающая его подлинную природу; и только там, где случайно мы встречаем опять все признаки основной формы корреалитета, — там и понятие его является перед нами снова со всем его внутренним необходимым содержанием, исчерпывающим всю природу института.
В этом смысле нигде нельзя найти боле счастливого сочетания всех существенных признаков явления, как в двух текстах, одного — Ульпиана, в котором он приводить мнение Юлиана, и другого, очень близкого, Венулея. Мы рассматриваем их как решающие свидетельства для всего вопроса о природе и основной форме корреального обязательства. Оба должны быть отнесены к той эпохе, когда элементы формализма еще во всей чистоте составляли необходимое условие возникновения корреального обязательства. В обоих текстах рассматривается тот же вопрос — о действии слияния (confusio) обязательств в том случае, когда одно есть главное, а другое акцессорное, и когда оба суть главные. При этом Ульпиан свидетельствует:
Generaliter Julianus ait, eum, qvi heres ex-titit ei, j)ro qvo intervenerat, liberari ex causa accessionis, et solummodo qvasi heredem rei te-neri. Deniqve scripsit, si fidejussor hores extiteriе ei, pro qvo fidejussit, qvasi reum esse obligaturo, ex causa fidejussionis liberari; reum vero reo [152]) Buccedentem ex duabus causis esse obliga-tum. Nee enim potest reperiri qvae obligatio qvam jjerimat, at in fidejussore et reo reperi-tur, qvia rei obligatio plenior est. Nam ubi-
— 132 —
aliqva differentia est obligationum, potest corstitui, alteram per alteram perimi; qvum vero duae ejusdem sint potes-tatis, non potest reperiri, cur altera potius qvam altera oonsumeretur.
Венулей, по совершенно тому же поводу, почти буквально повторяет тоже:
паю ubi qvidem altera differentia obligationum esse possit, ut in fidejussore et reo principali, constitit, alteram ab altera perimi; quum vero ejusdem duae po-testatissint, non potest reperiri, alteram potius (jvam alteram consummari; ideoqve etsi reus stipulandi heres extiterit, duas species obligationis eum sustinere [153]).
И так для наличности корреалитета существенны следующие моменты: нужны два обязательства, оба должны быть главные, для каждого необходима особая causa (здесь формальная, verbis contractae obligationes), оба должны иметь одинаковую силу и. не заключать в себе различай, которые делают изначала ясным, какое из двух обязательств должно поглотить другое. Где есть эти элементы, — там есть корреальное обязательство.
Как отсюда развивается всё содержание института, — это мы увидим лишь тогда, когда перед нами пройдут все исторические моменты юридического отношения. Здесь мы рассмотрели лишь первый момент, установление корреального обязательства в его первообразном виде.
Если из нашего предшествующего изложения ясно почему, по каким историческим причинами каутелярная
—133 —
юриспруденция пришла к тому обряду, который необходим для установления корреального обязательства, то, когда раз открытие было сделано, когда практика как нечто данное узнала средство сопоставлять два формальных обязательства на idem, — для чего, для каких целей могла служить в гражданском обороти эта своеобразная конструкция?
Мы могли бы собственно отложить отвит на этот вопрос до полного разъяснения всех сторон института; но необходимость иметь в виду в дальнейшем некоторые явления обязательственного права, часто СМЕШИВАЕМЫЕ с корреальным обязательством, и по природе своей в римском правив также составляющие продукты формализма, побуждает нас здесь же определить их взаимное отношение. Мы разумеем в особенности поручительство в его первоначальных формах [154]). Общий вопрос, поставленный нами сейчас, включает в себе и эту задачу.
И так, для каких целей мог служить корреалитета? Надо, конечно, прежде всего искать ответа в нем самом, в его строении. На что нужно сопоставлять два формальных.обязательства на туже сумму, которые способны одно другое консумировать, как в чистой делегации, и однако не производят этого эффекта, потому что неизвестно, которое из них должно испытать на себе пассивную и обнаружить активную силу этого эффекта. Оба противостоят одно другому, как две взаимно-нейтрализующие друг друга силы.
Мы начнем с совершенно отрицательного ответа, который дают нам источники. Обе стипуляции не для того так сопоставлены, чтобы прямо или косвенно служить средством для двойного взыскания суммы или штрафа с обоих должников. Указание в этом, смысле находим у Юлия Павла:
-134 —
Item si duo rei promittendi sint, et unusad judicium Don yenerit contemta sua promissione judicio sistendi causa facta, actor autem abal-tero rem petat, ab altero poenam desertionis, petendo poenam exceptions summovebitur [155]).
Итак эксплуатация обоих должников вовсе не составляет Цели сопоставления обязательств. Но, однако, не доставляет ли иным образом сопоставление Двух обязательств именно материального обеспечения для верителя? — Вне всякого сомнения, в случаях пассивного корреалитета можешь скрываться именно эта цель. Мы видели выше, что делегация могла иметь место там, где должник делегирует своего должника своему верителю (А) на туже сумму. Если делегатар примет обещание делегата, то оба прежние долга прекращены. Выше было также ясно, что делегатар мог принять обещание не на свой страх, а на страх делеганта (periculo tuo); тогда, при несостоятельности де-легированного должника, он имел actio mandati npoтив делеганта [156]). В замене этого пути можно было избрать совершенно другой, который так же верно приводил к цели. Оба должника, прежний и новый, корреально обязуются уплатить туже сумму верителю А. Если новый должник заплатит, то эффект будет тот же как при делегации, и оба другие долга прекратятся. Гарантия верителя состоит в том, что он выигрывает время, не решается тотчас, имеет оба обязательства в своем распоряжении и лишь иском окончательно определяет свое отношение к тому или другому из них. При этом он не обязан взыскивать непременно с одного всё, а имеет право требовать также с каждого отчасти.
Далее, совершенно независимо от прежних обязательств между тремя лицами, двое должников могут обещать одному верителю туже сумму корреально,
— 135-
обеспечивая его таким образом возможностью выбора любого из них на случай взыскания.
Здесь цель Института близко СХОДИТСЯ С Целью поручительства в его старейших формах. Разница только в том, что для пассивно корреального обязательства это одна из многих возможных целей, а для поручительства это прямо данная и исключительная Цель.
На степени простого предположения мы считаем возможным допустить, что для поручительства посредством стипуляции первоначально не существовало особой формы сделки, отличавшей именно эту цель вступления в обязательство. Чтоб стать поручителем по чужому долгу, надо было принять на себя обязательство, также как это сделал главный должник; а для того, чтоб произвести это, не консумируя главного долга, надо было выполнить обряд корреальной сделки. Мы позволяем себе выразить это предположение, во-первых, в виду общей скудости форм старого права. Если нельзя было обеспечить иначе долг залогом, как посредством переноса собственности (фидуциарная форма), то весьма вероятно, что обязаться verbis за другого также нельзя было иначе, как став ровно в тоже положение, в каком находится должник. Другое основание для нашего предположения заключается в том, что на старейших явлениях поручительства остаются несомненные следы формализма отношений, совершенно соответствующие пассивной корреальности. Стипуляция поручителя, когда институт есть уже отдельный, идет всегда на idem, не на меньшее и не на большее. Имеет ли главный долг силу в материальном смысла, или нет, — это не оказывает вовсе влияния на обязательство поручителя [157]) Никогда старейшие формы поручительства не могут примыкать к другому обязательству, если оно не есть obligatio verbis. Прямое указание на это дает Гай, говоря:
Namilliqvidem (sponsores et fidepromissores) nullis obligationibus accedere possuut nisi verborum. [158]
Но в каждом из видов пассивного акцессорного участия третьего лица в главном обязательстве есть уже специализировавшаяся цель, которая хотя первоначально достигается лишь в условиях очень строгого формализма, но в которой уже лежит залог последующего развития, именно в виду этой прямо данной, материальной цели сопоставления двух обязательств, особого характера института. Гай говорить:
Sponsores qvidem et fidepromissores et fide-jussores saepe solemus accipere, dum cu-ramus, ut diligentius nobis cautum sit.
Что касается действия цивильной формы поручительства (fidejussio), то известно, что первоначально и долгое время потом, сила его исчезала вмести с предъявлением иска против главного должника. Гарантия верителя вся исчерпывалась тем, что он видел в готовности других принять на себя ответственность за должника наравне с ним свидетельство его благонадежности, и с другой стороны, в том, что он мог воспользоваться принятым на себя обязательством поручителя совершенно с тем же эффектом, как и обязательством главного должника [159]). Любопытно, что долгое время, когда уже развились рядом с fidejussio, для той же цели, другие институты, с материальной точки зрения несравнимо более обеспечивавшие результат взыскания (fidejussio indeinnitatis,
— 137-
constitutum debiti alieni, mandatum qvalificatum), старый институт, чисто формального образования, продолжал сохранять практическое значение, и именно к нему примыкали позднейшие модификации императорского законодательства (beneficium excussionjs или ordinis, benencium divisionis, cedendarum actionum).
Это любопытная черта в истории развития римских институтов: из того, что люди могут впадать в ошибки, дурно рассчитывать, терять от этого, — вовсе еще не следует необходимо, чтоб сам институт был дурен. Виноваты люди, а не учреждения. Нет никакой надобности, чтоб институт постоянно приноравливался к слабым сторонам, к порокам воли, к незрелому смыслу. От этого потеряет только он свое достоинство, а люди не станут более зрелыми. И так рядом с новообразованиями преторской системы, цивильная fidejussio продолжает держаться в практики, старый формализм сохраняете свою привлекательность для гвх характеров, по мерке которых он сложился (jus civile vigilantibus scripturn est).
Таким образом, в истории развития поручительства корреальная стипуляция, по всей вероятности, составляет такой же исходный пункт, каким была простая стипуляция (см. выше) для материальных контрактов. Формы акцессорном) обещания с целью обеспечения выделились из нее как одна из возможностей, для которых служило прежде абстрактное сопоставление двух главных обязательств, выделились также, как выделялись из разных сочетаний отвлеченной стипуляции определенные виды материальных контрактов, которые позже развивались самостоятельно.
При этом сама корреальная стипуляция вовсе не исчезла из оборота, ибо она пригодна была не для одной этой цели.
Трудно указать именно время, но не подлежит сомнению, что fidejussio рано стала приниматься и к
-138-
таким контрактам, которые не совершаются verbis [160]), так что causa главного и акцессорного обязательства становилась совершенно различною, смотря по природе контрактов. Если сперва fidejussio могла идти только на idem [161]), то позже удерживается лишь след этого прежде необходимого качества в том, что ответственность в этих размерах предполагается, если поручитель не выговорил именно ничего иного. Наконец, третей и самый важный, конечно, момент в индивидуализации поручительства, как особого института, заключается в том, что fidejussor обязуется не suo, a alieno nomine. Именно этим последним признаком Гай и отличает поручительство от других явлений:
Sed ant proprio nomine qvisqve obligator, aut alieno; q v i autem alieno nomine obli-gatur, fidejussor yocatur; et plerunwpe ab ep, qvem proprio nomine obligamus, alios accipimus, qvi eadem obligatione tenean-tur, dum curamus, ut, qvod in obligationem deduximus, tutius nobis debeatur [162]).
В виду всех этих признаков, нет уже возможности смешивать оба института, хотя след родства остается и тут на действию, которое производит litis contestatio на оба обязательства, на главное и акцессорное, вместе.
Мы не имеем интереса дальше преследовать черты обособления обоих явлений. Отметим только такие пункты, в которых сказывается соприкосновение кор-
— 189 —
реалитета с поручительством у позднейших классиков. Юлий Павел говорить об actio maadati, которая имеет место одинаково,
si judicio te sisti promiserp, nee exhibuero.... vel si pro te reus promittendi factus sim [163]).
Прямой и самый резкий признак корреалитета в его подлинной форме есть именно тот, что каждый из должников suum negotium gerit [164]). На этом держатся в высшей степени важные и самые практические консенвенции понятия [165]). Но вот возможность видоизменения явления именно в этой его коренной черте.
С другой стороны, и прямо на встречу этой модификации корреалитета, идет совершенно такая же возможная модификация поручительства, о которой говорить тот же Юлий Павел:
Sed si fidejussor in rera suam spopondit, hoc casu fidejussor pro reo accipiendus est, et pactum cum eo factum cum reo lactum esse videtur [166]).
В какой степени, однако, оба явления в своем чистом виде независимы и самобытны, — в этом легко убедиться в виду того, что duo rei promittendi мо-гут независимо от этих отношений стать в тоже время поручителями друг друга. Об этом свидетельствует Папиниан:
Reos proniittendi vicemutua fidejussores non imitiliter accipi convenit [167]).
-140 —
И так, мы видели что в пассивном корреалитета может быть скрыта цель делегации, что точно также целью сопоставления двух обязательств может быть поручительство одного должника за другого. Для этой последней цели корреалитета мог особенно хорошо служить тогда, когда появились различные ограничения инетерцессии, охранительные меры против легкой готовности незрелых людей [168]) принимать на себя заботу о чужих делах; — тогда поручительство маскировалось под формой корреалитета, где negotium не было alienum, а было suum [169]).
- 141 —
Но ни тем, ни другим всё-таки не исчерпываются все цели, для которых может быть пригодною даже одна только пассивная форма корреалитета. Два лица могут облечь в эту форму сделку, в которой в основе каждый из должников. реально обязан лишь на долю всей суммы, а на другую является поручителем по другом должнике.[170]) Всех возможных сочетания такого рода нельзя предусмотреть.
Но засим, корреальная конструкция имеет еще активную форму. Для какой цели предназначается это сочетание двух стипуляций? Зачем может быть нужно устраивать две стипуляции на одну сумму с особым верителем в каждой? Самая простая мысль, в которой, по видимому, разрешается весь вопрос о цели активного корреалитета есть следующая.
Известно, что в римском сознании persona sui juris является в юридическом смысли, как сама в себе заключающая цель своего существования [171]). Тоже
-142 —
самое в отрицательной форме — никогда persona sui juris не способна стать средством для юридических целей другого. Служить в юридической сфере орудьем чужих целей могут только рабы и подвластные. Ближайшим образом, для обязательств и процесса Ульпиан выражает это в следующих словах:
Alteri stipulari nemo potest, praeterqvam si servus domino, films patri stipuletur; inven-tae sunt enim hujusmodi obligationes ad hoc lit unusqvisqve sibi acqvirat, qvodsua interest. Nemo alieno nomine lege agere potest. [172])
Если формально нет никакой возможности стипулировать на имя другого лица sui juris, и такая стипуляция не делает мной названного другого субъектом обязательства [173]), — то как быть, чтоб достигнуть этой цели в условиях формализма? Для этого необходимо, чтоб это другое лицо установило само для себя обязательство. Только тогда, когда каждое из двух лиц само за себя стипулирует, — тогда мо-
-143-
жет быть достигнута цель, которой иначе нельзя достигнуть в старом праве, именно сделать другого способными упражнять все права верителя в отношении к тому же должнику. И так, простая мысль, которая прежде всего приходить в голову в виду случае в активного корреалитета, заключается в том, что здесь обе стипуляции усыновляются с той целью, чтоб сделать другого верителя (рюгеопа sni juris) моим представителем в отношении к обязательству, которого субъект собственно я. Иначе достигнуть этого, как посредством двух стипуляции известным образом (корреальным обрядом) связанных, нельзя. Отдельными от этой сделки соглашениями будет, как при фидуциарном залоге, обеспечено право настоящего, в материальном смысле, верителя, а с виду, формально, будут две стипуляций и два субъекта.
Что такая пиль действительно достигалась таким путем, — в этом не может быть никаких сомнений.
Но вот еще другой повод присоединять в качестве верителя другое лицо к сделке. Нельзя было стипулировать с такой прибавкой: post mortem meam dari spondes? ибо inelegans esse visum est, ex heredis persona mcipere obligationem [174]). Тогда, чтоб предупредить недействительность такой стипуляций, можно было ad id, qyod stipulamur, alium adhibere, qvi idem stipuletur, и это с той целью, ut is post mortem nostram agat. [175])
Но целями прокуратуры вовсе опять не исчерпывается все, для чего может служить активная корреальность. Мы имеем свидетельство того, что dno rei stipulandi и promittendi, независимо от двух стипуляций, еще особо делают один другого прокуратором:
Porro si uni ex reis credendi CQDstitutum sit, isqve alium (procuratorem ias. Vulg.) in
— 144 —
constitutam pecuniam det, non negabimus posse dare. Sea el ex duobus reis promittendi alter alterum ad defendendum procuratorem dabit. [176])
Возможно было также для щелей делегации конструировать активно-корреальное обязательство. [177])
Inering, в виду того, что мандат прекращается смертью манданта, предполагает, что лица часто должны были обращаться к постановке уполномоченного в обязательстве формально как самостоятельного субъекта. Лица заинтересованные в сделке только на долю, в качестве участников, являлись формально субъектами ее in solidum. При малом круге [178]) заинтересованных корреальная конструкция заменяла собою тоже, для чего в обширном круге служила форма юридического лица. [179])
Вот целый ряд возможным целей для которых, была пригодною корреальная конструкция. Исчерпываются ли, однако, этим перечислением все операций, для которых средством может служить сопоставление двух одновременных стипуляций на idem? Мы не рассчитывали на это. Указывая на множество возможными целей этого сопоставления мы искали только определить его природу. Оно есть по существу своему совершенно отвлеченное, не приноровленное вовсе для какой либо именно данной, конкретной цели. Если простая стипуляция представляет собою отвлеченную от всякой материальной causa общую формулу обязательства, которую Куяций метко назвал pandectae omnium contractuum, то корреалитет, в его основной форме, есть такого же характера совершенно абстрактное, всесодер-
— 145 —
жащее сопоставление двух стипуляций, способное служить для всевозможным целей оборота с требованиями. Если открытие отвлеченных, формул, определение математических линии договорного права составляет вообще заслугу квиритского гения, то нигде это не очевидно в такой мере как в этом отвлеченном сопоставлении двух одновременным стипуляций на idem, из которых каждая есть абсолютно равная другой и вместе заключающая в себе есть элементы самостоятельного обязательственного отношения для каждого из двух верителей или для каждою из двух должников.
Обряд, описанный нами выше столь прост, и между тем в этом простом обряде, разрешена одна из самых трудных проблем, какие когда либо представлялись юридической мысли. Много раз является необходимость для юридических операций мыслить на одном и том же материальном субстрате две отвлеченные функции. Всего чаще в римском праве мы встречаем этот способ действии по отношению к рабу, который есть один, но, в известных условиях, выполняет юридическую функцию двух рабов. Тогда юристы говорят, что этот один раб составляет как бы двух, qvasi duo servi sunf [180]). Но здесь абстракция не выработана вовсе у классиков до полного пластического выражения ее в юридическом образа. В корреалитете два обязательства суть два настоящие, подли<