Мы видели уже выше, что формальные реквизиты в обряде установления корреалитета посредством стипуляций, стало быть даже в этой подлинной для него форме, не выполнялись с прежней строгостью уже при Юлиане (стр. 122). Во время Ульпиана весь смысл обряда исчезаете почти совершенно. Отчего? Есть ли теперь та опасность, в виду которой прежде необходимо было тщательно скрыть признак разновременности обеих стипуляции? Нет, теперь совершенно иное время, когда одно средство может очень хорошо уживаться с другим, хотя оба они потребны для одной только цеди. Одно обязательство консумирует другое только при том условии, что этого именно хотят стороны (animus novandi). Иначе frustra timetur noyatio; и. если две стипуляции на idem суть последовательные, так что differentia между ними видна с первого взгляда, но стороны хотят, чтоб они обе сохранили силу, — тогда достаточно выразить эту волю, и суд должен будет применить здесь ровно те же начала, которые имели бы место при совершенно точно выполненной verborum selennitas (там же дальше).
Но этим вовсе не ограничивается сфера применения высвобождающегося из старых форм понятия корреальности.
Мы выше видели, что к известному сочетанию двух легатов прилагается тоже понято. Сжато формулируя вопрос, мы спросим — что здесь легат есть средство для установления корреалитета, или корреалитета есть средство, для того чтоб выйти из затруднений, в которое testator в этих случаях ставит истол-
1) Эта сторона вопроса лучше других выполнена Helmolt'oMb хотя у него почти такое же изобвше грушгь, подразделешй, цифр, литер, условных знаков, вак в английской грамматике Робертсона.
-209-
кователей своей юли? Едва ли возможно сомневаться, что в массе случаев последнее отношение есть правильное. И так, если мы встречаем в догматическом руководстве — auch durch efa Legat kann die OorrealitSt entsteheu,—то это еще не значит, что оба способа установления этой формы суть равнозначные. Различая между тем и другим очень существенны. Рассмотрим следующие вопросы. Может ли хотеть завещатель коррёальной конструкции двух обязательств? Надо ли чтоб он этого именно хотел, для того чтоб мы пришли к необходимости приложить сюда начало корреальности? имеет ли тут института корреального обязательства тот же смысл и туже цель, как при двух стипуляциях? На оба последние вопроса мы отвечаем отрицательно, о первом позже.
Если мы только взглянем на те свидетельства классиков, в которых видны случаи примёнения корреалитета к легатам, как тотчас же будет ясно, насколько различны условия образования корреалитета посредством стипуляций и из легата. Мы выше привели место (стр. 44), где говорится, что в данных условиях два наследника, то тот, то другой обязуются уплатить те же десять Сею. Юрист решает — si cum uno actum sit, alter liberetur, (jvasi si djuo rei promittendi in solidum obligati fuissent. Так думает Помпоний. Хотел ли этого завещатель, — об этом вовсе нет речи. Si hoc actum sit — вовсе не есть необходимое условие чтоб принять корреальность обязательств. У Юлия Павла мы находим совершенно такой же выход там, где прямая случайность была причиной возникновения двух требований.
Si inter duos dubitetur de eodem legato, cui potius dari oportet, utputa si Titio relictum est, et duo ejusdem nominis amici testatoris ve-niant, et legatum petant, et heres solvere pa-ratus sit, deiude ambo defendere heredem pa-
— 210 —
rati sint, eligere deb ere heredem, cui sol-vat, ut ab eo defendatur. [282])
Совершенно такая же случайность возможна и иначе. Мы видели выше, у того же Юлия Павла, другой случай, где необходимо совершенно позитивным путем искать выхода из затруднений (стр. 46).
Выше мы поставили еще вопрос — может ли завещатель хотеть корреального сопоставления двух обязательств как в стипуляции? Это возможно, конечно, но здесь цель будет совершенно другая, Чем при сопоставлены двух стипуляций и несравненно более узкая. В случаях активного сопоставления этим может быть предупреждаема опасность отказа онерированнаго от выгод из наследства. Тогда вся цель есть обеспечение материального выполнения воли во всем объеме. Какая может быть цель пассивного сопоставления двух легатаров по одному легату? Опять тоже, чтоб отказ одного легатара не влиял на другой. Такая цель достигается назначением легата общему рабу. Юлиан говорит:
Si servo comnmni res legata fuisset, potest alter dominus agnoscere legatum, alter repel-lere; nam in hanc causam servus comnmnis qvasi duo servi sint [283]).
Наконец, известно, что римляне часто ради любезности или просто вежливости назначали легаты своим друзьям, и тогда весь смысл назначения полу-чал совершенно особый оттенок.
Мы спрашиваем, — при этом различии характера сделок, — есть ли возможность рассматривать легат и стипуляцию как два одинаковых способа установления корреального обязательства?
-211-
Здесь все направление вопроса в иную сторону, вовсе не об обороти с обязательствами, не о природе двух абстрактных стипуляций и их взаимодействию, не об одном кредите, который погашает другой, а о том — кто из двух стяжает, о материальном результате, и приложение сюда принципом корреалитета есть лишь аналогическое, ограниченное, у-словное, позитивное. Оно вовсе не из природы сделки вытекает. Природа сделки но абстрактная, а материально характеризованная. Это акт даровало стяжания (см. выше, стр. 73, примеч.). Корреальная форма никогда не разовьется на этой сделке во всей многосторонности своего практического значения. Здесь это как чужое слово, попавшее в область языка, ему вовсе не родственного.. Оно будет служить только прямо для определенной пили и никогда дальше. Могут ли иметь здесь, в корреалитета из легата, какой нибудь смысл все эти pacta de non petendo, взаимные поручительства, назначения друг друга прокуратором, установления товарищества и весь этот живой деятельный юридический обмен, который мы наблюдали в корреальной стипуляций? Конечно, нет. Мы видели выше, что легат приводится сам в форму стипуляции, и в этом как нельзя более характерно обнаруживается различие оборотного значения обоих форм. Совершенно понятно, ввиду этих соображений, что Папиниан сопоставляет корреалитет из тестамента с корреалитетом из материальных контрактов (кроме займа, см. выше, стр. 88), противополагая то и другое типическому случаю его возникновения из стипуляций, В его время именно non tantum verbis, sed et ceteris contractibus... (et) testamento [284]) могли возникнуть корреальные отношения, но, конечно, только когда этого именно хотели стороны или форма корреального обязательства представляла удобство для выхода из затруд-
— 212 —
нительных задач истолкования воли [285]). В случаях подобного рода мы находим в источниках прямо колебание, — какой приложить сюда принцип: корреальности или проратарности (или, для материальных контрактов, еще и солидарности), и надежным мерилом служить не сама сделка, а особая clausula, которую присоединяюсь стороны — ita ut duo rei promittendi fierent [286]). — Любопытно было бы, если бы и в эту пору, корреальное обязательство из легата разрешалось не иначе как посредством акцептиляции, или корреалитета из консенсуального контракта непременно verbisl Мы увидим, что, последовательно, в этой новой сфере применения, все фазы юридического отношения станут постепенно изменяться, пока из этого общего превращения не выяснится окончательно, что вся игра форм, весь круг операций с отвлеченным контрактом verbis, также как и сам этот контракт, совсем отжил свое время.
Так с легатами. Но и с самой стипуляцией видоизменения идут очень далеко: у одного из позднейших классиков (Флорентина) находим, что duo rei promittendi могут промиттировать так, что obligatio одного будет pure contracta, а другого in diem vel sub conditione [287]). Далее, в форму корреального обязательства облекаются такие сделки, где яснее дня видна цель простой гарантии и легчайшего способа взыскивать, с которою установляется эта форма, а вовсе не оборота с требованиями, напр. при обязательстве двух мастеровых ejusdem peritiae выполнить работу [288]).
Наконец, к двум обязательствам, которые возникли совершенно независимо одно от другого, которые совершенно случайно совпали одно с другим,
-213 —
прилагается тот же принцип. Мы разумеем фидеюссоров по одному обязательству, которых источники называют confidejussores [289]) Выше достаточно был разъяснен процесс постепенного отложения формы поручительства от прототипической формы корреалитета. В известных моментах они могут сходиться, и тогда юристы специально отмечают, что in ha с causa non differunt (sc. fidejussores) a duobus reis promittendi [290]). На этих сделках остается след формализма, и отсюда консумции одним иском притязания против обоих в известном, очень условном круге случаев. Но отношения сопоручителей суть материально определенный и поэтому одной формой вовсе не исчерпывается их существо, и за действием формы тотчас идет целый ряд вопросов об уступке иска, о регрессе и т. д. ибо для fidejussor'a его обязательство есть aliena causa. Совпадете двух фидеюссоров представляет такие осложнения, которые не имеют ничего общего с простой природой корреальных стипуляций.
Все случаи, которые мы рассмотрели до сих пор, хотя представляют собою явление примененного понятия корреалитета, но все таки в сфере, которая не чужда совершенно элементов формализма, где, по крайней мере, формула процесса может заключать в себе все условия, которые необходимы для того, чтоб выведенное в суд обязательство было консумировано ipso jure.
Но вот другие случаи, в которых вовсе не имеете места такая формула, где не ipso jure, а только посредством эксцепции устраняется иск против другого обязанного, и стало быть ни то обязательство, которое выведено в суд, ни то, которое стояло рядом с ним, не исчезают бесследно как две абстрактные
— 214 —
корреальные стипуляции. Мы разумеем actiones adjec-titme qvalitatis. И не смотря на все различие их природы мы имеем прямое свидетельство Ульпиана, из которого ясно, что иском против одного обязанного прекращается возможность искать против другого:
Наес actio (exercitoria) ex persona magistri in exercitorem dabitur, et ideo si cum utro eo-rum actum est, cum altero agi non potest [291]).
Действие иска здесь есть совершенно такое, как при корреальном обязательстве, хотя источники даже не называют обоих обязанных корреальными должниками [292]). Этот совершенно отвлеченный признак однако — si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest — останется единственным надежным критерием которым до позднейшего времени отмечали случаи, где обязательства двух лиц представляют аналога) корреалитета, от случаев только солидарного их сопоставления. Между обоими обязательствами ясно отношение придатка (accesio), одного к другому. Сверх того интенция ставится на имя одного, кондемнация на имя другого, как при прокуратуре. Очевидно параллель с корреальными обязательствами может быть лишь самой отдаленной, и если она для чего нибудь нужна, то только для того, чтоб отличить это явление от другого, с которым теперь так легко смещать корреалитет, именно от простой солидарности.
В отношениях из легата, из fidejussio, есть одна черта, которая сближает природу этих сделок с
— 215 —
природой отвлеченной стипуляции. Это качество односторонности притязаний, против которых не может быть выставлено встречного притязания, как при сделках сюналлагматическаго характера. Но вот целый ряд случаев, где именно такого рода контракты могут быть, если этого именно хотят стороны, также устраиваемы с характером альтернативности иска против того или другого должника. Об этом свидетельствует Папиниан в известном по своей трудности L. 9 D. h. t.
Eandem rem apud duos pariter deposui, ut-riusqve fidem in solidum |secutus, vel eandem rem duobus similiter commodavi; fiunt duo iei promittendi, qvia non tantum srerbis stipula-tionis, sed et ceteris contractibus, yeluti emti-one, venditione, locatione, conductione, deposito, commodato, testamento § 1 Sed siqvis in deponendo penes duos paciscatur, ut ab altero culpa qvoqve praestaretur, verms est, non esse duos reos, a qvibus impar sus-cepta est obligatio. Non idem probandum est, qvum duo qvoqve culpam promisissent, si al-teri postea pacto culpa remissa sit, qvia posterior conventio, qvae in alterius persona in-tcrcessit, statum et naturam obligationis, qvae duos initio reos fecit, mutare пой potest; qva-re si socii sint, et communis culpa intercessit, etiam alteri pactum cum altero factum pro derit.
Одно, что не подлежишь сомнению в этом месте, это что Папиниан имеет в виду к контрактам любого образования приложить такие начала, которые собственно возникли и развились на контрактах verbis. За этим идет вопрос, каким образом и в какой степени возможно приложение одинаковых начал к явлениям столь мало сходным? Прежде всего надо разъяснить себе, может ли из самой сделки, из ее
- 216 -
формы и способа совершения быть в данном случае ясно, что стороны хотят именно корреального обязательства. Достаточно ли того, что я двум лицам дал вещь в ссуду или у двух лиц депонировал ее, чтобы отсюда прямо можно было заключить о намерении должников отвечать как duo rei promittendi? Мы видели выше, что в позднейшую эпоху классицизма корреалитета даже из стипуляций принимался при условии, si hoc actum inter eos sit. Об этом свидетельствует тот же Папиниан и Ульпиан. [293]) Кроме этого в нескольких местах из Ульпиана мы находим прямо выраженным, что при тех же контрактах, о которых говорит здесь Папиниан, может вовсе не быть корреальной ответственности должников, хотя вещь депонирована и коммодирована обоим.
Si apud duos sit deposita res, adversus unumqyemqye eorum agi poterit, nee libera-bilur alter, si cum altero agatur; non enim ele-ctione, sed solutione liberantur.
Si duobus vehiculum commodatum sit, vel locatum simul, Celsus filius scripsit, qyaeri posse, utrum unusqvisqve eorum in solidum an pro parte teneatur?
Et ait, duorum qvidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse, nee qvem-qvam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere. Dsum antem balnei qvidem, yel por-ticus, vel campi uniuscqjusqve in solidum esse, neqve enim minus me uti, qvod et alius ute-retur, — verum in vehieulo commodato vel locato pro parte qvidem effectu me usum habe-re, qvia non omnia loea vehiculi teneam; sed
217 —
esse verius ait, et dolmn, et culpam, et dili-gentiam et custodiam in totum me praestare debere. Qvare duo qvodammodo rei habebun-tur, et si alter conventus praestiterit, libera-bit alterum, et ambobus competit furti actio.[294])
Если из способа совершения реальных и консенсуальных контрактов никогда не может быть ясно, как из типического обряда корреальной стипуляции, желание сторон обязаться в качестве двух rei promittendi, то понятным образом только особое расtum [295]) может быть пригодным для этой цели, и Папиниан действительно выражает это требование, говоря о верителе — utriusqye fidem in sohdum secutus, и требуя, чтоб соглашение с тем и другим шло на одну меру ответственности, ибо verius est, non esse duos reos, a qvibus impar suscepta est obligatio.
Несомненно, что в обоих случаях, которые ближе разъяснены Папинианом (depositum и commodatum), цель установления пассивного корреалитета есть именно обеспечение депонента или коммоданта. [296])
В чем же достоинство именно этой формы обеспечения и каким образом Папиниан мог придти к тому, чтоб допустить приложение понятия корреальности к совершенно чуждой природе ее сфере материальных контрактов?
— 218 —
Вот наше объяснение. В контрактах материальных, которые здесь имеет в виду Папиниан, возможны тат отступления от самых существенных требований корреальной конструкции, что прямо из природы их никогда не способно само собой возникнуть то абстрактное, существенно-одностороннее, строгое требование, которое необходимо для того, чтоб существовал весь механизм корреалитета. Из формы возникновения контракта (re, cousensu), из содержания обязательств, как оно развивалось позже (сюналлагма), из отношения права к иску (иск может быть bonae fidei, formula может быть in factum concepta) нет никакой возможности конструировать те технику, которою определяется вся природа явления корреальности. При deposit'е, напр., конечно не aeceptilatio нужна, чтоб развязать всё отношение. Выло бы странно требовать тут тех обрядов, которые условленны формализмом словесных сделок, когда вопрос вовсе не о форме, а о возвращении вещи взятой на сохранение. Совершенно тоже должно сказать и об консенсуальных контрактах. Далее, при deposit'е иск может быть поставлен in factum,—тогда какая возможность допустить консумирующее действие litis contestatio?
Все эти вoзpaжeния, которые много раз повторялись даже теми писателями, которые далеко не столь строго проводят необходимость связи корреалитета с формальными обязательствами, как мы это делали. Но дело в том, что у большинства наших предшественников вовсе не проведено границы между эпохой первоначального развития явления, в условиях строгого формализма, и последующим, свободным применением корреальности, как отвлеченного понятая в совершенно иную и несравненно более широкую сферу. И в этом, мы полагаем, существенная причина многочисленных недоразумений, порождаемых мнением Папиниана.
Вместо одних конкретных форм, в которых образовалось явление, юрист видит теперь скрывавшееся за ними содержание, их смысл, отрешенный
— 219
от необходимой прежде обрядности. В способности воссоздать, независимо от формальных реквизитов отношения, внутренние черты его видна та сила критики явлении, та ясность сознания, которой достигли корифеи римской юриспруденции. Они приходят к исторической реминисценции ТЕХ внутренних сил, которыми условливалась самая возможность возникновения известных форм. Мы видели выше, что для установления абстрактного обязательства нужно слово, которое прямо должно исходить от лица personae sni juris, слово в простом, материальном смысли, и тогда — uti lingva nuncupassit — itajusesto. Мы видели, что в этих старых формальных сделках вербальным обрядом закрывается от суда все внутреннее содержание акта. Все отношения являются как имеющие свою последнюю основу в воле стипулятора или промиссора. Вся внутренняя сторона неизвестна. Это особенно ярко выражается именно в корреалитету. Здесь скрыто все и видны только абстрактные линии договорных отношений. Два должника могут стать рядом друг с другом, чтоб гарантировать лучше верителя. Но они не говорят этого именно. Они делают это. В чем достоинство акта? В той энергической постановки двух обязательств, где оба берут на себя всю ответственность не как один за другого, а один за другого, как за самого себя. В чем практически смысл такой гарантий В том, что у каждого есть все побуждения человека действующего от своего имени и по своему слову, от себя лично. В чем энергия постановки вопроса со стороны верителя? В том, что он каждому оказывает все доверие (ntriusqve fidemin solidum secutus), каждое обязательство (потоп) одобряешь заранее в равной мере (boirara fecit).
Несомненно, что это составляло внутренний смысл того выработанного формализма, который мы видели выше. И у Папиниана этот смысл института является сознанным совершенно независимо от формы. Это. говорим мы, живая реминисценция внутренних моти-
— 220 —
вов явления, которая ищет себе свободного выражения в любой форме.
Для сферы совершенно иной применяются тезке начала, и только то, что формой условлено, одной формой, то должно отойти, как случайное нечто. Внутренние свойства энергической постановки обоих обязательств все на лицо. Оба должника, которые хотят дать обеспечение кредитору, являются каждый отвечающим за себя. Все внутренние мотивы, служащие гарантией бдительности каждого, суть, те же, что и в корреальной стипуляции. С точки зрения моральной это больше обеспечивает верителя, чем солидарная ответственность. С другой стороны сам веритель, utriusque fidem in solidum secutus, только в этой постановке характера ответственности может искать юридической гарантии своего права, и совершенно так, как при корреалитете, иском с одного консумирует свое право, хотя формальной невозможности искать с другого, как в обязательствах verbis, здесь вовсе нет.
Любопытно, что в этой ширине и свободе применения учете является только у Папиниана.
Ни у одного из классиков вопрос не постав-лень так обще. Все другие только так сказать частным образом отрешаются от необходимого условия проявления корреалитета в известной форме. Все другие способны только в известной сфере отношений мыслить существенные черты корреального сопоставления обязательств независимо от необходимых для этого условий, в самой природе двух стипуляций лежащих. У Папиниана понятие является свободным от формальных реквизитов для самой обширной сферы отношений, из реальных, консенсуальных контрактов, из актов последней воли. Везде одинаково возможно его аналогическое приложение. — Какой смысл для нас может иметь то, что у одного Капитана встречается эта полнота отрешения понятия от конкретных условий его проявления? В наших глазах это прежде всего свидетельство силы мысли, способной разом по-
-221-
бедить все те препятствия, которые иная мысль побеждает лишь шаг за шагом. С другой стороны, для нас, с историко-юридической точки зрения, это свидетельство того, что лишь эпоха позднейшего классицизма способна была критически и совершенно свободно отнестись к явлениям старого формализма, старой обрядности. — Что извлекаете для себя догматик из того, что один только Папиниан высказывается в пользу возможности корреалитета при emtio venditio, commodatum и проч? — Одно чувство скорби о малой доказательности одного места, которое вовсе не поддержано другими параллельными, хотя бы напр. из Урзея Ферокса или Фуфидия.
Мы рассмотрели таким образом обширный круг сделок (negotia), в которых в это позднейшее время могло найти себе применение понятие корреальности. Что содержало в себе это понятие теперь, — это мы увидим лишь позже, когда будут опять ясны все моменты юридического отношения. Negotia, рассмотренные нами, суть обязательства возникающего из договора. В тестаменте, в легате per damnationem тоже форма обязательства служит средством для целей обогащения легатара. [297])
— 222-
И так актами воли в приложении к сделками ограничивается пока сфера применения понятия. Во многих отношениях эта сфера совпадает с той, в которой применялась стипуляция в своем первоначальном значении общего способа совершения обязательства Но тут уже каждая из возможных целей сопоставлены двух стипуляций, обеспечение, прокуратура (в actiones adjectitiao (jvalitatis), получила совершенно своеобразное выражение в особых институтах, так что связь с прототипом может быть только искусственно восстановляема.
Но и этой областью одних сделок вовсе не ограничивается примкнете понятия корреальности.
Та черта, которою теперь единственно и самым надежным образом можно определить аналогичные с корреалитетом признаки и ясно отделить эти явлены от простой солидарности, именно прекращение иском одного возможности искать другому, независимо от результата, не встречается прямо выраженной в случаях нераздельности предмета обязательства. [298])
Наоборот мы находим её в некоторых случаях ноксальных исков, когда вред нанесен общим рабом или общим животным.
У Юлия Павла читаем:
Si detracta noxae deditione qvasi cum eonscio domino actum sit, qvi non erat conscius, abso-
lutione facta et finito judicio, amplius agendo cum noxae deditione exceptions rei judicatae summovebitur, qvia res in superius.judicium deducta et finita est [299]).
У него же находим еще свидетельство, гораздо менее спорное, где совершенно ясно, что лицо, принимающее на себя роль ответчика но иску, рассматривается как настоящий ответчик, при чем истец не должен, однако, отсюда извлекать никаких выгод, и altero convento, alter qvoqve liberabitur.
Qvi servum alienum respondent suum esse, si noxali judicio conven-tus sit, dominum liberat; aliter atqve si qvis confessus sit, se occidisse servum, qvem alius occidit, vel si qvis responderit se heredem, nain his casibus non liberatur, qvi fecit, vel qvi heres est. Nee haec inter secontraria sunt; nam superiore casu ex persona servi duo tenentur, sicut in servo conimu-ni dicimus, ubi altero convento alter qvoqve liberatur; at is, qvi confitetur, se occidisse vel vulnerasse suo nomine tenetur; nee debet impunitum esse delictum ejus, qvi fecit, propter eum, qvi respondit, nisi qvasi de-fensor ejus, qvi admisit, vel heredis, litem su-biit hoc genere: tune enim in factum exceptione data summovendus est actor, qvia ille negotiorum gestorum, vel mandati actione recepturus est, qvod jpraestitit. Idem est in eo, qvi mandatu heredis heredem se esse respondit, vel qvum eum alias defend6re vellet. [300])
— 224 —
Это чрезвычайно отдаленное примкнете тех же начал, которые могут быть выражены в форме корреального обязательства. Один становится на место другого, как бы он был субъектом того же обязательства, при этом совершенно также отвлечено от causa, как в. корреалитете. Такой случай прямо противопоставляется другому, где у обоих субъектов есть одинаковая фактическая основа ответственности, ибо каждый отвечаете за свою вину. Если из таких отдаленных и совершенно частного характера применений корреальной конструкции мы будем заключать к ее подлинной природе, то понятно, что обязательство корреальное окажется единым. По нашему мнению это ничего более как явление совершенно позитивного применения той стороны корреальной конструкции, которая теперь одна еще отличала ее природу от природы обязательства солидарного. Также как в материальных контрактах стороны могут, если хотят, поставить свои обязательства в элективное отношение, также и тут electio, примыкающая к litis contestatio решает окончательно вопрос, кто будет ответчиком. Но это уже не корреалитета в его первоначальном развитии, а та совершенно абстрактная сущность его, которую мыслили позднейшие классики, вполне отрешаясь от конкретного явления и противопоставляя его явлению солидарности. [301])
Мы остановимся еще на одном спорном вопросе, в котором всего очевидною постоянное колебание границы отделяющей корреальность от солидарности, пока наконец она теряет всякую внешнюю распознаваемость, и только принципы того и другого остаются еще различными. Мы разумеем известное место из Ульпиана, которое читается так:
Si in sepulcro alieno terra congesta fuerit jussu meo, agendum esse Qvod vi aut clammecum
-225 —
Labeo scribit; et si communi consiiio plurium id factum sit, licere vel cum uno vel cum sin-gulis experiri; opus enim, qvod a pluribus pro indiviso factum est, singulos in solidum obli-gare; si tamen proprio qvis eorum consiiio hoc recent, cum omnibus esse agendum, scilicet in solidum. Itacfve alter conventus alterum non Uberabit, qvin imo pereeptio ab altero; supe-riore etenim casu alterius conventio alterum liberat. Praeterea sepulcri qvoqve violati agi potest. [302])
Мы объясняем себе ход мыслей Ульпиана дующим образом. Вопрос идет о том, как и кто должен отвечать в том случай, когда засыпается кладбище, которое принадлежит мне.[303]) Ульпиан предусматривает такие возможные модификации. Если это делается по приказу одного лица, [304]) то и иск должен быть против него направлен. В основе нарушения права лежит этот приказ, который, конечно, предполагает известную степень обязательности его для выполняющих. Но возможно, что одного такого лица нет, и тогда ВСЕ лица, которых pinieme заменяет приказ, должны подлежать ответу. В этом последнем случай истец может опираться или на общем решении сваживать сюда землю, или на факте, на прямом правонарушающем деянии. В первом случай, если истец желает и находить возможным на общем постановлении (consilium commune) основать свое требование, тогда результат будет существенно
тот же, что и в случай обязательная приказа данного одним. Ему предоставляется vel cam uno, vel cum siagulis experiri, т. е. он может выбрать или одного, который будет отвечать за это распоряжение, или со всякого из постановивших он потребует долю. Положение таких ответчиков есть существенно тоже, что нескольких корреальных должников. Истец взыскивает с них или pro rata или in solidum. Но тогда, говорить Ульпиан, alterius conventio alterum liberat. Отчего это происходить? Оттого, что основой притязания истца служить не непосредственное правонарушающее действие, а общее постановление.
Но истец может дать совершенно другое направление иску, [305]) если он не на общем постановлении, а на деянии будет его основывать. Тогда важно различать — совершили ли все это деяние разом, за одно, pro indiviso. В таком случай они все суть солидарно обязанные, и иск с одного не освобождает других, а лишь в perceptio, в материальном удовлетворении, притязание находить себе цель и вместе с этим прекращается. Если, наконец, дело не было сделано сообща, разом, а всякий делал по своему усмотрению, то лишь со всех вместе возможно искать in solidum, стало быть с каждого pro rata. [306])
С какими же противоположениями мы встречаемся в этом текста? С давно знакомыми нам и так часто повторяющимися в источниках: корреального, солидарного и проратарнаго.
Мы видели таким образом большое разнообразие случаев применения понхтя корреальности далеко за пределы условий, в которых оно первоначально образовалось. Во всех этих случаях возможно ближе или дальше наследить связь применения с первоначальным ТИПОМ, родство природы, но однако никак не с положительно-формальной стороны. Только внутренняя свойства, только отрицаниельно-формальная сторона корреалитета продолжаете еще держаться. Обязательство остается в случаях применения, как и в подлинных, само себе целью, а не рассматривается только как средство для материальной цели, для регсер-
-228-
tio. С этими чертами самобытности два обязательства противополагаются в легате, два обязательства стоят рядом в исках adjectitiae qvalitatis, у сопоручителей и проч., наконец здесь, где communi consilio решено было занять известное пространство земли. Если в прежних случаях можно с ясностью угадать, для какой цели сопоставляются два самостоятельных обязательства, если в них скрывалась или цель обеспечения, или Цель прокуратуры, то с какою из многих возможных целей абстрактного сопоставления двух стипуляции сближается последний из рассмотренных нами случаев? Ближе всего, мы думаем, он подходит к той цели, для которой, по мысли Ihering'a, тоже была удобна эта конструкция, именно — замены понятия юридического лица (см. стр. 144). Из многих, участвующих в решении, каждый обязывает себя отдельно отвечать, но обязательство каждого есть такое же как и обязательство другого, и иском с одного прекращается все притязание к ним. Здесь в смысле пассивном, в смысли долга, в смысле ответственности, многие решившие отвечают каждый за себя, как в пассивном корреалитете. Для actiones populares тоже самое явление имеет место в активном смысле. Там также всякий может искать, но тот, кто прежде подал иск, тот и преградить этим, возможность еще другого иска.
Полнее и совершеннее всего, в оборотном смысле, самобытная постановка нескольких обязательств выразилась в контракте verbis. Но тот же самый принцип виден и в других явлениях. Там он выражается в совершенно пластической форме. Там форма и содержание вполне покрывают друг друга. Это juris elegantia, которая дает полную осязательность явлению. Здесь надо раскрывать, угадывать тот же принцип, ибо он не имеет никакой соответствующей формы. Он существуешь здесь теоретически. Не прираженный ни к какой необходимой форме, он распознается легко только там, где; стороны именно выразят волю быть duo rei promitteudi или stipulandi. В дру-
-229-
гих случаях его диагностика в практическом смысле не надёжна.
В Риме, пока существовала отрицально-формальная сила контракта, пока жива была реминисценция прежнего значения стипуляции, Диагностика была возможна. Позже постепенно теряется и отрицательно-формальная сила контракта, и тогда корреальное обязательство можно было принять только там, где есть прямо данное указание или в воле лиц или в законе.
Еще труднее, чем определить присутствие корреальности в данном случай, конструировать все ее функции В этом последнем отношении источники непрерывно противопоставляют ее с солидарностью, и можно сказать, только из.этого противопоставления получается та ясность ее разумения, которая прежде давалась прямо с виду. Это противопоставление опять носит в себе больше теоретическое, чем практические моменты. Но в нем всё таки ясно видна принципиальная противоположность обоих явлений. Многочисленные места, в которых мы встречаем это противопоставление, все говорят что в корреальности electione, в солидарности perceptione unius tota solvitur obligatio. Все отношение в первом случай разрешается выборам того или другого обязательства. Все отношение во втором случай разрешается уплатой по обязательству.
Какой же принцип первой и какой принцип второй конструкции? Мы думаем, что определяющее начало корреальной конструкции лежит в том, что здесь каждое из обязательств сохраняет свойство самостоятельного имущественного объекта, какое оно получило в стипуляции. Обязательство существуете также индивидуально, как вещь. Ни достоинство вещей не измеряется обязательствами, ни достоинство обязательства не измеряется вещами.
Раз принято обязательство, как оно совершенно также функционирует в юридическом обороте, как деньги. Прежде этого не нужно было особенно выго-
— 230-
варивать. Это само собой было ясно из вербального обряда. Теперь, если речь о корреальности, — надо это именно выразить. Еще позже этого нельзя будет выразить, и тогда затеряется всякая граница между корреальностью и солидарностью.
Какой принцип солидарности обязательств в римском праве? Совершенно противоположный. Здесь обязательство не в себе самом заключает цель, а лишь служить средством для достижения другой цели. Если мы имеем двух солидарно обязанных, то иском с одного мы еще ничего не определили, мы еще не сказали, что это nomen есть bomim. Если заплатит, — мы теряем притязания к другому, ибо материальная цель достигнута, средство оказалось хорошим. Не заплатит, — обязательство негодно, и мы обращаемся к другому для той же цели.
Принцип, первого есть самобытная, принцип второго служебная роль обязательства.
Где сфера, в которой развились та и другая форма? Сфера первой есть, конечно, сделка, сфера второй—ответственность возникающая из правонарушений. Первая форма есть зиждущая, вторая есть охраняющая.
Такое противоположение есть изначала в той и другой, но его нет надобности выставлять там, где есть полная осязательность явлений в самой их природе, где их нельзя смешать. Сначала в стипуляции есть и положительно и отрицательно формальный элемент. Позже остается одно отрицательно формальное свойство обоих обязательств в корреалитете. Оно сознается юристами со всей ясностью. Граждански о-борот мог создать новую форму, в которой нашла бы себе выражение эта идее [307]). Но он не создал ее.
— 231 —
Лишенный всякой энергии городской быть падающей империи неспособен был ни к чему творческому, и лишь гораздо позже, в начавших новую эпоху существования городах северной Италии, давно сознанная римскими юристами идее абстрактного обязательства нашла себе выражение в новой форме, й форме векселя, которого практические функции пошли гораздо дальше путей, определившихся в римском оборотись требованиями, но изучение природы которого так много выигрывает от сопоставления его с римскими абстрактными обязательствами.
Как организовалась корреальность в новых условиях бесформенности, мы покажем позже. Теперь нам необходимо обратиться к явлению, которое ей обыкновенно противополагается, к солидарности [308]).
Что принцип материальный есть определяющий понятие солидарности [309]) это видно постоянно в источниках. Таким образом, Ульпиан сопоставляет материальные контракты с обязательством, вознаградить за деликт.
...si plures fecerint, vel corrumperint, vel mandaverint, orones tenebuntur [310]).
- 232 —
Иногда юрист берет реальный момент в сделке и в гражданском преступлении, сопоставляя то и другое.
Ex maleficio nascuntur obligationes, veluti ex furto, ex damno, ex rapina, ex injuria, qvae omnia unius generissunt, nam hae re tantum consistunt, id est ipso maleficio, qvum alioqvin ex contractu obligationes non tantum re, sed etiam verbis et consensu [311]).
Когда так или иначе, из материального контракта или из гражданского преступления, возникает ответственность нескольких лиц, то по видимому было бы совершенно просто подвергнуть каждого ответственности за долю, так чтобы из этих долей составилось целое, которое и погашает убытки. Двое разбили окно в моем доме (положим, по простой неосторожности), иди два хозяина общего дома нарушили контракт, по которому я у них жил. Каждый хочет отвечать только за долю ущерба. Они совершенно правы, и в результате ни один не обязан нести убыток за другого; но я, истец, хочу иметь защиту моего права, независимо от их расчетов между собой. Если закон допустить мне защитить его против каждого из нарушителей только в той доле и мере, в какой он был причиной ущерба, то в иных случаях это будет равняться полнейшей невозможности защиты, и всегда затруднительность ее будет возрастать вместе с случайным моментом количества нарушителей. Римская юриспруденция совершенно ясно сознавала практическую важность вопроса о способе действия истца в таких случаях, и мы имеем целый ряд решений, которых смысл рассчитан на предупреждение этой опасности для права. Обязательство, его образование, является здесь в роли прямо охрани-
— 233 —
тельной, и как всегда у римских практиков только в той мере, в какой это необходимо. Рассмотрим эти свидетельства. Ульпиан говорит:
Si plures navem exerceant, cum еvolibet eorum in solidum agipotest, (Гай) ne in plures adversarios distringatur, qvi cum uno contraxerit. [312])
Совершенно тот же взгляд и при том указание на то, что этим только определяется способ действий истца, а вовсе не результаты для нескольких ответчиков, находим у Гая в другом тексте:
Si qvis cum servo duorum pluriumve contraxerit, permittendum est ei, cum qyo velit dominorum in solidum experiri; est enim iniqvum in plures adversarios distringi eum, qvi cum uno contraxerit Nee tamenres damnosa futura est ei, qvi condemna-tur, qvum nossit rursus ipse judicio societatis vel communi dividundo, qvod amplius sua por-tione solverit, a socio sociisve conseqvi. [313])
Оба эти текста взяты из толкований названных пи<