Вопросы соотношения судебной практики и судебного прецедента, являются юридически тонкими и подчас сложными, тем более, что от их решения зависит правоприменительный процесс, а значит и судьба тех субъектов права, в отношении которых данный процесс осуществляется.
Судебный прецедент – это такое решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем. "Прецедент" означает ничто иное, как судебное дело, т.е. такое процессуальное производство, которое может (гражданское дело) или должно (уголовное дело) завершиться судом, либо разбирательство того или иного дела непосредственно в судебном заседании[17].
Между судебной практикой и судебным прецедентом существуют тонкие грани различия. К таким различиям можно отнести:
· Прецеденты устанавливаются только высшими судебными инстанциями, а не всеми судами. Судебная практика является результатом деятельности судей различных ступеней судебной системы. (Анализ правовой природы разъяснения Пленума Верховного суда РФ по вопросам судебной практики по уголовным делам целесообразно ограничить лишь анализом степени обязательности таких разъяснений для нижестоящих судов);
· Прецедентами могут быть только те судебные решения, которые помимо постановляющей, определяющей частей состоят из основания решения (положения или принципа, или основы, на которой принимается решение) – той части решения, которая излагает норму и носит обязательный характер, и той части решения, которое именуется – заявление, относящееся к вопросу, не являющемуся предметом решения и носит убедительный характер.
Структура судебных решений, входящих в судебную практику носит более упрощенный ("стандартный") характер. Судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты, прямые и косвенные доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле. Иными словами собственно решение судебного прецедента состоит из двух частей: нормы права и дополнительной, аргументирующей части. А собственно решение судебного решения содержит выводы по фактам;
· Основание решения может применяться в качестве прецедента, когда судьи договорились об этом, и факты, изложенные в деле, совпадают с фактами дела, в решении по которому было установлено основание решения. Это правило судебного прецедента указывает на степень его юридической силы. Судебная практика, в отличии от судебного прецедента, по общему правилу не обладает обязательной силой, и носит характер официального акта толкования, призванного обеспечить единство правоприменительного процесса.
Таким образом, понятие судебный прецедент и судебная практика не однозначны как в отношении этимологии этих понятий, из правовой природы, так и в отношении правовых последствий их применения.
Долгое время в научных кругах ведется дискуссия о признании источником права судебного прецедента, написано немало трудов на эту тему. Однако до сих пор не существует ни одного монографического или диссертационного исследования, посвященного всестороннему анализу административного прецедента. При этом многие правоведы называют (как правило, этим и ограничиваются) административный прецедент среди источников права в учебной литературе и в научных статьях.[18]
Вместе с тем нельзя сказать, что административный прецедент является совершенно новым явлением в правовой жизни зарубежных стран и России. Так уже в практике государственного управления Киевской Руси различались две формы правительственной деятельности по созданию права: судебно-административная практика, создавшая по отдельным случаям решения – прецеденты, которые при применении к ряду новых сходных случаев обобщались и вырастали до значения новых норм права; уставная деятельность, прямо создавшая новые нормы в руководстве этой практикой.[19] Появление своего рода протоорганов административной юстиции связывается с созданием в России системы приказов ХVl веке, причем приказы совмещали в себе как судебные, так и административные функции, но специализированным органом административно-судебного контроля за законностью в государственном управлении был Челобитный приказ, а высшей апелляционной инстанцией выступала Боярская Дума. В императорской России некоторые функции административной юстиции исполняли Сенат, Прокуратура, служба генерал-рекетмейстера и т.д.[20]
Административный прецедент как решение по конкретному делу, используемое в качестве образца при рассмотрении схожих ситуаций, играет существенную роль в упорядочении правоприменительной практики, содействует оперативному разрешению социальных конфликтов в отсутствие или при неопределенности их законодательной регламентации. Выявление места и значения данного вида прецедента в системе регуляторов общественных отношений является актуальной задачей теории права.
Основной задачей административного прецедента, как и любого иного источника права, является создание определенных правил поведения. Правоположения, содержащиеся в административных прецедентах, в общем виде представляют собой концентрированное выражение административной юридической практики, в силу этого они в состоянии содействовать оперативному разрешению правовых споров и управленческих вопросов. Нередко практика нуждается в административном прецеденте не только потому, что имеются правовые затруднения в рассмотрении административных споров, но и в силу их социально-политической значимости. В таких случаях сам факт принятия определенного решения воспринимается правоприменителями как своеобразное дозволение на разрешение определенной категории дел.[21]
Отдельные ученые считают административный прецедент является одним из рычагов управления в недемократических государствах, выраженном в форме "акта поведения должностного лица, который является образцом для поведения подчиненных"[22] Однако, как представляется, использование термина "прецедент" применительно к описанию процессов, происходящих в политической сфере жизни общества является не вполне корректным. Прецедент, прежде всего, является результатом разрешения конкретного правового вопроса, а не мерилом валюнтаристких иерархических взаимоотношений внутри системы государственного управления.
Можно выделить три основные формы выражения административного прецедента.
Во-первых, административный прецедент может содержаться в актах административных, юрисдикционных "квазисудебных" органов, направленных на разрешение конкретных дел, спорных жизненных ситуаций.
Во-вторых, в отдельных актах высших органов исполнительной власти встречаются указания о том, каким образом следует понимать соответствующие законодательные нормы и разрешать дела определенной категории.
И, в-третьих, можно признать наличие некоторых признаков административного прецедента в отдельных решениях нижестоящих органов исполнительной власти, исполнительных органов местного самоуправления в тех случаях, когда они создают образец для разрешения последующих дел, имеют значение для последующей правоприменительной практики по конкретному вопросу. В этой связи следует отметить, что отношение к прецедентному характеру данной группы актов может быть далеко неоднозначным. Ведь именно на "низовом" уровне исполнительной власти велика возможность появления всякого рода злоупотреблений и нарушений законности. Представляется, что создание прецедентных норм на этом уровне является крайне редкой, вынужденной мерой устранения правовой неопределенности.
Действие прецедентной правовой нормы, как правило, ограничено рамками обстоятельств конкретного административного дела, обладающего общими сходными чертами с ранее разрешенной спорной ситуацией.
Административный прецедент чаще всего регламентирует поведение уполномоченных административных органов, должностных лиц, принявших соответствующее управленческое решение и обязанных его исполнять.
В общем виде административным прецедентом можно признать правоположение, сформулированное в акте органа исполнительной власти или "квазисудебного" органа административной юстиции в процессе разрешения конкретного правового вопроса при отсутствии или неопределенности его законодательной регламентации и служащее образцом для разрешения последующих однородных административных дел.
Правовой обычай
Возрождение роли обычно-правовых норм началось и происходит по сей день, как минимум, по трем направлениям. Первое тесно связано с текстом ч.4 ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которым общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью ее правовой системы[23]. Дело в том, что международно-правовые обычаи, всегда являлись нормами международного права, а иногда и общепризнанными принципами. Значит, теперь они являются нормами прямого действия на всей территории РФ и распространяются на всех субъектов, находящихся под ее юрисдикцией. Второе направление – это то, что ГК РФ в ст. 5 зафиксировал идею применения обычаев в отношениях цивилистического характера. Действие обычно-правовых норм в современном гражданском праве России, как известно, ограничено рамками обычаев делового оборота. В силу этого понятия "обычай делового оборота" видится вполне оправданным, хотя и не без некоторого сожаления в части сферы действия: желателен вариант с признанием обычаев как таковых и только в гражданском праве, но и в трудовом. Из смысла ст. 6 ГК РФ вытекает требование об обязательности применения имеющихся обычаев делового оборота в случае, если суд или другой правоприменительный орган обнаружит нормативно-правовую пробельность в регулировании того или иного круга предпринимательских отношений. Это правило, с одной стороны, еще больше сужает сферу действия обычаев делового оборота, а с другой – упорядочивает их применение. Третье направление характеризует сложно определяемый процесс естественного формирования правовых обычаев в деятельности субъектов российского права, появляющийся, главным образом, в судебной практике, в том числе при рассмотрении трудовых споров.
Это, пожалуй, самая дискуссионная часть данного исследования, потому, что многое из того, что буде показано, не признавалось ранее, а теперь признается лишь отчасти и изучается немногими. Существование обычаев в России являлось и является проблемой не только потому, что лица, реально создающие юридическую практику в стране, достаточно мало таких обычаев знают и редко их применяют. Другая, более важная причина заключается в том, что в России привыкли всегда искать законодательную норму, в крайнем случае, любую иную писанную норму права, не веря, что ссылка на обычай даст достаточное формальное обоснование урегулирования отношения.
Думается, что следует поддержать более радикальную идею, нацеленную на повышение роли обычая как источника права. Обращает внимание то, что ряд авторов (среди которых стоит выделить С.А. Иванова, В.С. Нерсесянца, Т.Н. Нешатаеву[24]) обсуждают проблему нормативного характера судебной практики. Однако, в большинстве ситуаций реально здесь присутствует деятельность суда по санкционированию, закреплению правовых обычаев, которая здесь и принимается за нормотворческую функцию судов РФ, другие, не без оснований, говорят о правотворческой роли суда. Но привычка к писанному праву в России настолько сильна, что, сталкиваясь с разрешимыми на основе обычаев проблемами, в теории и на практике обычно проходят все-таки мимо правового обычая.
Нельзя не отметить большой интерес к данной проблеме в других отраслях российского права, в частности, теории и истории государства и права, гражданском праве. Встречается суждение о решениях Конституционного суда РФ как об источниках права (конституционных ситуационных нормах, то есть, фактически судебных прецедентах)[25]. Когда же в науке речь идет об обычаях, то судебная практика и прецеденты, почти всегда, как бы остаются в стороне. В частности, есть точка зрения, что судебный способ санкционирования правового обычая не позволяет сохранить своеобразие обычая как источника права, так как в этом случае суд не применяет, а сам создает право, что в итоге приводит к поглощению обычая судебным прецедентом[26]. Не считаю возможным согласиться с обеими позициями указанных авторов.
Что касается общего понятия правового обычая как источника российского права, то можно сформулировать его следующее определение: правовой обычай – это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области соответствующих отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового.
Заключение.
Завершая исследование, полагаю целесообразным еще раз обозначить основные выводы, которые позволил сделать проведенный анализ:
1. На протяжении всей истории разработки категория "источник права" рассматривается как многозначная, причем традиционно в отечественной правовой науке, во-первых, ведутся споры относительно допустимости употребления ее в тех смыслах, в которых она используется (для обозначения факторов, порождающих право, лежащих в его основе; внешних форм объективации правовых норм и т.д.), во-вторых, осуществляются попытки конкретизировать понятие "источники права", разграничить различные его значения посредством введения таких понятий, которые бы отражали его различные смыслы ("нормативный факт", "основа права", "форма права" и т.д.). При этом несмотря на то, что дискуссия вокруг источников права в отечественной правовой науке имеют весьма давнюю историю, наиболее проблемные вопросы – о сущности источников права и их содержания – так и не получили однозначного решения.
2. Вопрос об источниках права принципиально не решаем в контексте позитивистского подхода к пониманию права. Реально, на практике функциональные проявления права гораздо богаче и разнообразнее, чем регулирующее действие норм, исходящих от государства, и источниками правил поведения, критериев правомерности поведения для правопользователей зачастую становятся и иные, помимо официально установленных либо санкционированных государством, источники. Соответственно, источники права как регулятора общественных отношений не исчерпываются формами выражения вовне нормативной государственной воли, в действительности они гораздо богаче и разнообразнее, чем установленные государством и (или) санкционированные им.
3. Реально действующими источниками права выступают не только формы закрепления правовых норм, признаваемые государства, но и вообще любые формы фиксации, объективации правовых норм, из которых участники правоотношений на практике реально черпают обязательные для них правила поведения, рассматривая их как критерии правомерности поведения, и которые выступают основой правоприменительных решений. Формальное непризнанием государством того или иного источника не может обусловливать его неприменение на практике, однако, оно все же зачастую порождает трудности в практической реализации закрепленных в таком источнике норм.
4. Формирование и развитие системы источников права представляют собой объективно-субъективный процесс, опосредованный, с одной стороны, объективными условиями общественного развития, с другой стороны, правотворческой деятельностью государства. В этой связи на практике система реально действующих источников права по объективным причинам ни содержательно, ни структурно не совпадает и (или) санкционированных государством.
5. Нормируя источники права, государство устанавливает иерархические связи между ними, при этом они не обязательно образуют целостную систему, могут существовать просто как совокупность. Реально действующие источники представляют собой целостную органическую систему, в рамках которой источники могут различаться своей значимостью в регулировании общественных отношений, однако, не являются строго иерархическими.
6. Развитие системы источников российского права на современном этапе в значительной степени определяется включенностью российской правовой системы в общемировые глобализационные процессы. При этом заимствование западных правовых ценностей, институциональных моделей и образцов построения системы источников права представляет собой лишь одну из тенденций в развитии источников современного российского права, другая тенденция – противостояние системы реально действующих источников права процессам конвергенции, стремление сохранить присущие ей национальные особенности, обусловленные географическими, этническими, духовно-культурными и иными факторами.
7. Совершенствование формальных основ построения системы источников современного российского права представляет собой лишь одну из возможностей оптимизации системы источников российского права. При этом она может быть эффективна только при условии, если наряду с изменением формальных основ построения системы источников права будут предприняты конкретные шаги по изменению самого контекста формирования и функционирования системы реально действующих источников.