Основания подозрения для того, чтобы стать основаниями задержания, должны соответствовать формальным признакам, указанным в ст. 91 УПК РФ. Признаки относятся к обстоятельствам обнаружения преступления, к обстоятельствам установления и задержания самого подозреваемого, к личности подозреваемого и его поведению. Указанные признаки названы в ст. 91 УПК РФ основаниями задержания. Формула оснований задержания подозреваемого перешла в ст. 91 УПК РФ из соответствующей ст. 122 УПК РСФСР. Данная формула известна в юриспруденции с древности и заимствована нашим законодателем в почти не измененном варианте.
Рассмотрим эти специальные основания, которые по сути представляют собой перечень фактов, указывающих на обоснованность подозрений, имеющихся в отношении данного лица.
1. Лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения (п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ). Это основание относится к следственным ситуациям, при которых подозреваемый задерживается непосредственно на месте преступления или, что называется, «по горячим следам», когда факт пребывания на месте преступления не вызывает сомнения. К этому же основанию относятся случаи обнаружения у подозреваемого наркотических средств, оружия и иных предметов, изъятых из оборота под угрозой уголовной ответственности. Формулировка рассматриваемого основания задержания допускает двусмысленное толкование по ряду вопросов:
а) кем именно должен быть застигнут подозреваемый – сотрудником милиции или иного правоохранительного органа, или любым гражданином?
б) «застигнуть при совершении преступления» означает пресечь преступление или допускается скрытое наблюдение за преступником?
в) непосредственно после совершения преступления, сколько это по времени?
А. П. Гуляев комментирует данное основание следующим положением: «Лицо может быть застигнуто непосредственно после совершения, когда временной и территориальный признаки нахождения лица относительно события и места совершения преступления дают основание заподозрить его в совершении преступления». Отметим, что рассматриваемое основание задержания имеется в наличии и в тех случаях, когда лицо настигли в результате непрекращающегося преследования, предпринятого непосредственно после совершения преступления.
Однако необходимо указать, что задержание подозреваемого, как правило, тесно связано с другим основанием задержания - по показаниям очевидцев преступления, и в протоколах задержания весьма часто указываются оба эти основания.[3]
Каковы способы документирования задержания лица на месте преступления или непосредственно после его совершения? Если задержание производится сотрудниками милиции, составляется рапорт; если задержание производится иными гражданами, необходимо получить свидетельские показания последних об обстоятельствах происшествия.
Именно при задержании подозреваемого «по горячим следам», т. е. на месте преступления или непосредственно после совершения преступления, возникают проблемы, связанные с ныне действующим порядком возбуждения уголовного дела: подозреваемый обнаруживается раньше, чем возбуждается уголовное дело. Проблемы, как указано выше, связаны с необходимостью удержания лица, совершившего преступление, с момента его обнаружения до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела.
2. Потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление (п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК).
Рассматриваемое основание, по наш взгляд, применяется больше чем в половине всех случаев задержания подозреваемого. Как правило, необходимость задержания в таких ситуациях возникает уже после возбуждения уголовного дела. Подразумевается, что свидетелей или потерпевших должно быть несколько. Вместе с тем на первоначальном этапе расследования реальны следственные ситуации, когда на преступника указывает только потерпевший, а для собирания иных доказательств необходимо время.
Очевидец - это свидетель (или потерпевший), который непосредственно наблюдал событие преступления и может указать на того, кто его совершил. Полагаем, что потерпевший в данном случае необязательно должен быть участником события преступления (например, кражи), но берет на себя ответственность указать, кто его совершил.[4] Показания потерпевшего или свидетеля, а также протокол предъявления для опознания, если таковое проводилось, должны быть приобщены к материалам уголовного дела.
3. На этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления (п. 3 ч. 1 ст. 91 УПК РФ).
Это могут быть следы крови потерпевшего, похищенное имущество, фиктивные документы и др. К этому же основанию можно отнести совпадение отпечатков пальцев подозреваемого с отпечатками, оставленными на месте преступления. Обнаружение, как правило, возможно при обыске или при личном обыске.
С. М. Малиновкин. например, отнес к явным следам преступления следующее: кровоподтеки, ссадины, царапины, раны: следы крови на теле или одежде подозреваемого; повреждения его одежды; наличие на ней. а также на обуви и теле подозреваемого следов различных веществ (краски, глины, пыли, муки, масла, цемента, извести и др.), находившихся на месте происшествия; обнаруженные у подозреваемого или в его жилище орудия преступления, похищенное имущество и другие предметы, могущие служить вещественными доказательствами по данному делу, поскольку они вполне определенно указывают на причастность этого липа к совершению преступления. Такие следы обычно устанавливаются при различных осмотрах, в том числе при осмотре одежды подозреваемого, а также при его освидетельствовании, обыске, производимых после возбуждения уголовного дела".
В. Н. Григорьев справедливо отмечает, что «явность» следов определяется не заметностью или количеством, а тем насколько ясно и очевидно они изобличают подозреваемого в совершении конкретного преступления. «Например, кровоподтеки, ссадины, царапины, раны, следы крови на теле, одежде подозреваемого явно указывают на причастность к убийству или нанесению телесных повреждений, а фомки, отмычки, наборы ключей, портативные газосварочные аппараты, похищенные вещи, следы специального красителя из химловушек - к хищению и т. д. Основаниями задержания явные следы служат лишь в случаях, когда указывают на причастность лица к конкретному преступлению, по факту которого возбуждено уголовное дело». По сути своей все перечисленное в п. 1-3 ч. 1 ст. 91 УПК - это не основания задержания, а основания подозрений в совершении преступления. Как видим, они отнюдь не охватывают всего разнообразия следственных ситуаций, при которых возникают обоснованные подозрения в совершении преступления.
4. Иные данные, дающие основания подозревать лицо в совершении преступления (ч. 2 ст. 91 УПК).
К таковым относятся процессуальные доказательства, не подпадающие под п. 1-3 ч. 1 ст. 91 УПК, а также информация, полученная оперативным путем, в том числе путем законного использования оперативно-технических средств. Анализируя доказательства, перечисленные в п. 1-3 ст. 91 УПК. приходим к выводу, что все они в основном относятся к прямым и первоначальным. К иным данным, таким образом, относятся косвенные доказательства при отсутствии прямых, а также производные, которые на момент задержания не удалось подтвердить первоначальными доказательствами.
Полагаем слишком узким трактовать как основание для задержания только информацию, полученную процессуальным путем. Так, С. М. Малиновкин указывает: «Конкретные обстоятельства, служащие основанием задержания определенного лица, устанавливаются с помощью процессуальных средств доказывания, предусмотренных в законе. Сведения, полученные не процессуальным путем, сами по себе не могут быть положены в основу решения о задержании. Даже если лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после него, этот факт должен быть соответствующим образом (процессуально) зафиксирован»4'. В. Н. Григорьев также относит к рассматриваемому основанию задержания только сведения, зафиксированные в приобщенных к уголовному делу документах, среди которых могут быть и протоколы следственных действий, и административные акты, составляемые работниками милиции до возбуждения уголовного дела: рапорты о задержании, протоколы изъятия вещей, объяснения очевидцев. Оперативные данные, которые не могут быть приобщены к материалам уголовного дела, допускаются лишь в качестве ориентирующей информации, но сами по себе не могут быть положены в основу решения о задержании.
Более правильным представляется комментарий А. П. Гуляева: «Под иными данными, дающими основание подозревать лицо в совершении преступления, следует понимать любые конкретные обстоятельства, кроме тех, которые прямо указаны в законе, если они позволяют заподозрить человека в совершении преступления, а сведения о них получены из надлежащих источников, в том числе в ходе оперативно-розыскных мероприятий с соответствующим документированием или использованием технических средств фиксации».
Здесь следует отделить основание задержания от его условий. Основанием названы «иные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления», то есть сведения, подтверждающие подозрения. То, что лицо пыталось скрыться, или не имеет места жительства, или не установлена его личность, следует рассматривать как условия задержания. Если подозрение основано ни иных данных, то задержание, в соответствии с законом, возможно при наличии одного из следующих условий.
1. Лицо пыталось скрыться. Сюда относятся ситуации, когда подозреваемый пытался скрыться при попытке доставить его в правоохранительный орган либо предпринял попытку оставить постоянное или временное место жительства. Однако сюда не относится типичная ситуация, когда субъект, совершивший преступление, покидает место преступления. Преступник не обязан дожидаться милицию на месте преступления. Сокрытие с места преступления, истолкованное как основание для задержания, противоречит принципам презумпции невиновности и права на защиту (ст. 14, 16 УПК), и задержание в таком случае незаконно и необоснованно. В таких ситуациях следует искать другие фактические основания для задержания. Однако необходимо принять во внимание, что если подозреваемый был застигнут на месте преступления и при этом попытался скрыться, то он может быть задержан на основании п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК.
С. М. Малиновкин, в частности, рассматривал покушение на побег, как фактическую попытку скрыться от следствия или дознания (например, при вызове на допрос: в процессе привода для допроса; попытку убежать из помещения, куда лицо было вызвано следователем или работником органа дознания; попытку срочно покинуть место жительства, внезапно уехать из города и т. п.). Такое покушение на побег не влечет за собой уголовно-правовых последствий, ибо в подобных случаях термин «побег» употребляется в ином значении, он рассматривается не в уголовно-правовом, а в уголовно-процессуальном аспекте.
2. Лицо не имеет постоянного места жительства.
Полагаем, что сюда относятся ситуации, когда подозреваемый не имеет
постоянною места жительства, подтвержденного регистрацией, в данном административно-территориальном образовании, либо в другом, но в пределах досягаемости для органов предварительного расследования. Наличие постоянного места жительства в другом субъекте Федерации либо за пределами страны не лишает следователя (дознавателя) полномочия задержать лицо на основании иных данных.
3. Не установлена личность подозреваемого. Это означает, что у субъекта отсутствует паспорт или иные документы, удостоверяющие личность, либо достоверность его документов вызывает сомнения.
Данные о личности, полученные со слов самого субъекта, безусловно, нуждаются в проверке. Административный закон дозволяет задержание для установления личности на срок до 3 часов. В рассматриваемом случае первичным является наличие каких-либо данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, а отсутствие данных о личности вторичный фактор, совместно они создают основание для того, чтобы задержать лицо по подозрению в совершении преступления не на 3 часа, а на 48 часов. За это время следователь или дознаватель должны не только найти подтверждение своим подозрениям, но и установить личность задержанного.
4.Прокурором, а также следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.
Статья 122 УПК РСФСР не содержала такой позиции. Решение законодателя о возможности задержания с целью решения вопроса об аресте подозреваемого, учитывая сложность процедуры ареста, следует признать правильным. Рассматривая указанное основание задержания, необходимо отметить следующее:
1) фактическим основанием для задержания здесь служат иные данные, то есть прямых доказательств, указывающих на совершение преступления именно данным лицом, уорганов предварительного расследования нет. Они основывают свои выводы либо на оперативных источниках информации, либо на совокупности косвенных доказательств;
2) по смыслу ч. 2 ст. 91 УПК РФ, следователь с согласия руководителя следственного органа или дознаватель с согласия прокурора сначала должен обратиться в суд с ходатайством о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, а затем получает право задержать данное лицо в качестве подозреваемого. Относятся ли сюда безотлагательные случаи задержания? Да, безусловно, но следует учитывать, что в суде следователь (дознаватель) должен подтвердить свое ходатайство об аресте подозреваемого необходимым минимумом процессуальных доказательств;
3) обращение в суд с ходатайством о заключении под стражу в рассматриваемом случае осуществляется в отношении подозреваемого, что само по себе в соответствии со ст. 100 УПК РФ является исключением из общего правила.
Полагаем, что задержание подозреваемого как мера, предваряющая его арест, вполне соответствует закону, однако эта мера должна существовать не как одно из условий задержания при наличии иных данных, лающих основание подозревать лицо в совершении преступления, а как самостоятельное основание для задержания, обозначенное в ч. 3 ст. 91 УПК РФ.Несомненно, что при обращении в суд органы предварительного расследования располагают необходимым минимумом доказательств для решения вопроса об изоляции лица. Если же ставится вопрос об аресте сроком на 2 месяца, тем более лицо может быть задержано на более краткий срок. Учтем также, что суд рассматривает ходатайство об аресте в присутствии подозреваемого (обвиняемого), соответственно, предварительное задержание обеспечит законный порядок указанной процедуры.[5]
Следует принять во внимание, что срок задержания в рассматриваемом случае оказывается укороченным: ходатайство в суд, как указано выше, должнобыть уже направлено, а суд рассматривает ходатайство в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд (ч. 4 ст. 108 УПК), соответственно, срок задержания в таком случае не может превышать 8 часов.
Завершая рассмотрение вопроса об основаниях задержания подозреваемого, сделаем вывод о том. что задержание допустимо и обоснованно при одновременном наличии всех общих оснований (предпосылок) и хотя бы одного из специальных оснований задержания. В бланке протокола задержания имеется графа для специальных оснований задержания, предусмотренных ст. 91 УПК; но все же номер возбужденного уголовного дела, по которому задерживается подозреваемый, и преступление, в совершении которого лицо подозревается, конечно, должны быть указаны следователем (дознавателем), составляющим протокол.
Нельзя не указать на то, что процессуальные положения, касающиеся оснований задержания, нуждаются в принципиально новом подходе. В ст. 91 УПК указываются не основания задержания, а по сути, основания подозрений, то есть выводятся формальные доказательства подозрений. Это противоречит одному из основополагающих принципов доказывания: ни одно из доказательств не имеет заранее предустановленной силы. Следователь оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, в том числе и доказательства, положенные в основу подозрений. В данном случае сам закон указывает заранее предустановленные доказательства обоснованности подозрений.
Решение о задержании должно быть основано прежде всего на доказательствах, подтверждающих подозрения в отношении данного лица в совершении конкретного преступления. Основания задержания можно было бы сформулировать кратко: «Следователь, дознаватель, орган дознания вправе задержать лицо но подозрению в совершении преступления, если подозрение основано на доказательствах по делу»[6].
Такая формулировка, во-первых. позволила бы следователю решать вопрос о задержании с учетом конкретных обстоятельств дела, а не «подтягивать» эти обстоятельства под формальные признаки, указанные в законе: во-вторых, это позволило бы снять вопрос о том. можно ли задерживать лицо на основании не процессуальной информации - эта мера принуждения должна все же базироваться па процессуальных доказательствах, подтверждающих совершение преступления именно данным лицом. Подозрение в совершении преступления стало бы фактическим основанием задержания, при условии подтверждения процессуальными доказательствами. Законодательная формулировка оснований процессуального задержания неоднократно критиковалась в научной литературе, посвященной как старому, так и новому закону. Так, А. Давлетов и С. Вечтомов сформулировали следующее правило задержания: при достаточности доказательств, указывающих на причастность лица к совершению преступления, следователь (орган дознания) вправе задержать его в качестве подозреваемого.
Предусмотренные законом основания задержания ст. 91 УПК РФ, по существу, представляют собой основания для подозрения в совершении преступлений и не исчерпывают всех тех обстоятельств, которые могут быть положены в основу решения вопроса о задержании. Наличие оснований для подозрения является обязательным условием задержания, но само по себе не делает необходимым его применение (в отношении подозреваемого может быть избрана, например, подписка о невыезде либо вообще не применяться мера принуждения до привлечения в качестве обвиняемого). Чтобы задержание было обоснованным кроме оснований для подозрения должны быть еще такие побуждающие обстоятельства, которые делают применение задержания целесообразным, оправданным. Именно они и образуют мотив задержания. Понятие мотивов задержания закон не раскрывает и не содержит какого-либо их перечня. Между тем правильное понимание лицом, производящим расследование, мотивов задержания важно не столько для надлежащего оформления протокола, сколько для обеспечения обоснованного и эффективного применения данной меры процессуального принуждения. Мотив задержания должен объяснить, для предупреждения каких нежелательных действий подозреваемого следует прибегнуть к изоляции его от общества, с последующим решением вопроса о необходимости применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу.
Объективные обстоятельства, побуждающие следователя незамедлительно и именно в данный момент задержать подозреваемого, прежде всего, порождают конкретную цель, например, не дать подозреваемому скрыться от следствия, на безусловное достижение которой и будет направлено задержание как одна из мер процессуального принуждения. Однако указанная цель в каждом конкретном случае может быть достигнута не только путем применения кратковременного задержания, но и в результате избрания в отношении подозреваемого одной из мер пресечения, предусмотренной ст. 89 УПК РФ. Мотив задержания и будет объяснять, почему для достижения поставленной цели необходимо и целесообразно применить именно эту, а не другую меру процессуального принуждения. Однако связывать мотивы задержания с обязательным решением вопроса об аресте подозреваемого, недопустимо.
Хотя одна из целей задержания - это разрешение вопроса о применении к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу, ошибочно полагать, что логическим завершением любого задержания должен быть арест подозреваемого. Из норм уголовно-процессуального закона такое требование не вытекает, и вопрос о последующем применении к задержанному меры пресечения в виде заключения под стражу должен решаться следователем или лицом, производящим дознание с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела, личности подозреваемого и тактических особенностей расследования.
В итоге хотелось бы сказать, что определение оснований и мотивов задержание не мало важно, а порой и более значимо, чем осуществление самого захвата лица-задержания. Так как основания и мотивы дают правовую основу данному следственному действию, и отсутствие хотя бы одного из этих элементов, будет нести незаконность действий должестного лица.