Субподрядчик является лицом подневольным и зависит от генподрядчика, который в свою очередь напрямую зависим от заказчика. Не всегда схема именно такая, но она очень часто встречается. При таком раскладе вознаграждение и генподрядчика, и субподрядчика зависит от заказчика. Если заказчик не заплатит генподрядчику, последний не сможет оплатить работу, проделанную субподрядчиком.
По этой причине нередким элементом в договорах субподряда является пункт, что оплата производится генподрядчиком при условии получения оплаты от заказчика по договору генподряда.
У непосвященного человека может возникнуть вопрос, зачем нужно заключать такой договор? Ответ лежит в плоскости философских рассуждений, но не только. Дело в том, что, как правило, генподрядчик обладает более сильными переговорными возможностями, и субподрядчику, чтобы принять участие в проекте, приходится соглашаться на несправедливые условия, рассчитывая в дальнейшем на благоприятную ситуацию и добросовестность заказчика и генподрядчика.
Субподрядчику такое положение дел представляется не вполне справедливым. Если он выполнил свой объем работы, почему он должен зависеть от взаимоотношений заказчика и генподрядчика? Он отвечает только за свою часть, а не за весь проект. Чувство несправедливости обостряется, когда приходится ждать оплаты чересчур долго.
Было время, когда такое условие в договоре считалось ничтожным в силу его противоречия Гражданскому кодексу РФ, который разрешал обусловливать исполнения обязательств только в зависимости от наступления событий, не зависящих от воли сторон или других лиц. И субподрядчик, не дождавшись оплаты, мог обращаться в суд за взысканием, не обращая внимания на этот пункт в договоре, ссылаясь на то, что он прямо противоречит закону.
Однако с 1 июня 2015 года вступили в силу изменения в Гражданский кодекс, которые теперь позволяют включать в договор условия, ставящие исполнение обязательств в зависимость не только от событий, которые нельзя предвидеть или предотвратить, но и в зависимость от воли сторон и других обстоятельств. Это означает, что договорное условие об оплате, которая возможна только получения денежных средств от заказчика, в данный момент времени является легитимным.
Это может привести к тому, что исполнитель вообще не дождется оплаты. Заказчик просто не заплатит генподрядчику, или они договорятся о чем-то другом, и условие, при котором генподрядчик должен заплатить субподрядчику формально не наступит.
Более того, существует другая проблема: субподрядчик может не знать, что генподрядчик уже получил деньги, либо информация будет носить предположительный характер. При этом документального подтверждения нет, а это критичный момент для судебного взыскания оплаты.
Какой выход из ситуации? Идти в суд и взыскивать. Несмотря на положение в законе, позволяющее ставить оплату субподрядчику в зависимость от действий заказчика, договор субподряда является возмездным, а отсутствие оплаты по нему означает обратное. Однако важно выбрать момент, когда оплату не просто обещают, а отказывают в ней, либо же обстоятельства складываются таким образом, что поступления оплаты ждать бессмысленно (например, когда проект завершен, а заказчик долгое время не платит). Тогда необходимо обращаться с иском в арбитражный суд и ссылаться на возмездность договора и недобросовестные действия генподрядчика.
На нет и суда нет
Работа без договора – настоящая классика в ИТ-проектах. Это происходит, когда заказчиком является крупная компания, и заключение договора сопряжено с длительными корпоративными процедурами или иными обстоятельствами, препятствующими заключению договора в короткие сроки.
Привлекательность проекта толкает поставщиков ИТ-услуг начинать его реализацию, не имея на руках подписанного договора. Как правило, договоренность скрепляется устным или письменным обещанием заказчика заключить договор в скором времени. В последнем варианте документ именуется «гарантийным письмом», которое в большинстве случаев имеет успокоительный эффект, не являясь при этом юридически обязывающим.
Конечно, участников таких проектов понять можно. Если хочешь получить заказ, необходимо быть клиенториентированным, в противном случае найдутся более сговорчивые партнеры. Но как при этом минимизировать возможные риски?
Во-первых, не нужно забывать, что отсутствие письменного договора не означает, что сделки нет. Нарушение письменной формы сделки влечет лишь невозможность в дальнейшем приводить свидетельские показания в подтверждение условий сделки или факта ее совершения. Все остальные доказательства, в том числе письменные, будут являться допустимыми.
Во-вторых, необходимо серьезно подойти к составлению гарантийного письма и просить заказчика включить максимальное число положений из будущего договора. Как правило, заказчик не со всем согласен, но в ряде вопросов готов пойти навстречу. Подробное гарантийное письмо будет хорошим подспорьем в деле взыскания оплаты, если впоследствии это примет характер судебного разбирательства. Важно: включить в гарантийное письмо адреса электронной почты полномочных лиц, которые будут действовать от имени заказчика.
В-третьих, следует с самого начала проекта сопровождать все действия письменными документами. Это могут быть технические акты, письма в адрес заказчика, письменные инструкции заказчика и т.д.
Если в гарантийном письме приведены электронные адреса полномочных сотрудников заказчика, часть переписки можно вести по электронной почте. Хотя российские суды достаточно консервативны в таких вопросах, и письменный документ с подписью и печатью имеет гораздо большую убедительную силу, чем вариант с электронными сообщениями.
Как бы ни был высок риск поставщика ИТ-услуг остаться без оплаты, безвыходных ситуаций не бывает, и при грамотном подходе существуют инструменты эти риски взять под контроль.
Подробнее: https://www.cnews.ru/articles/2017-04-28_neskolko_prostyh_sposobov_snizit_riski_pri_okazanii_ituslug